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论国际间迁徙自由的理论与实践 TheTheoriesandPracticeoftheFreedomofInternational Migration 邢爱芬宰 (北京师范大学法学院北京100875) 摘要：迁徙自由是国际人权法的重要内容，1966年《公民权利与政治权利 国际公约》对迁徙自由做出了最全面最权威的规定．迁徙自由包括国内迁徙自由 和国际间迁徙自由。目前国内外学术界对国内迁徙自由已有较为充分的论述，但 关于国际间的迁徙自由却乏有专门论述。已有的相关论述大多是在探讨出入境权 和出入境管理问题。国际间迁徙自由虽与出入境问题密切相关，但不等同和局限 于出入境问题．国际间迁徙自由理论目前尚不完善，实践中也存在很多问题，有 很多问题值得深入探讨，特别是对该权利及其程序保障需要进一步发展和细化． 关键词：国际问迁徙自由；迁出自由；返回自由，免受任意驱逐 迁徙自由是国际人权法的基本内容，在国际人权公约中占有举足轻重的地 位。国际间迁徙自由是迁徙自由的一个重要组成。对国际间迁徙自由做出最权威、 最全面规定的是1966年《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称《公约》)。 《公约》第12条第2、3、4款集中规定了国际间迁徙自由的内容。《公约》13 条规定了保障外国人免受任意驱逐的权利。虽然第13条与12条在《公约》中是 分开写的，但基于其与第12条的密切联系，本文认为保护外国人免受任意驱逐 也是国际间迁徙自由的一个重要组成部分，这个观点也为国内一些学者所赞同。 I 一、国际间迁徙自由内涵与程序保障 根据《公约》第12条第2、3、4款，国际间迁徙自由主要包括迁出本国的 自由和返回本国的自由。 (一)迁出本国的自由 《公约》第12条第2款规定：“人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。 迁出本国的自由在有些国家的法律中又叫做“出境权或“出国权，其包括两 种情形：一种是短期和稍微长期的在国外的停留，如旅游、参观、参加活动或会 议、短期学习、研究或工作访问；另一种是移居国外的自由，具有公开或不公开 身份的人长期离开一国的自由。在订立此款时，许多国家代表建议采纳《世界人 ·作者简介：邢爱芬，女，汉族。北京师范大学法学院副教授，法学博士． ‘参见：罗厚如．迁徙自由的比较研究EJ]．河北法学．1995(4)． 24 权宣言》第3条第2款的规定，将出境自由与入境自由合并为一个条款，1但最 终人们还是将两者分开规定，因为两者所受的限制是不同的，出境自由要受第 12条第3款的限制。 出国权的主体首先是本国公民。对于本国公民来说，出国权的基础是公民资 格，公民资格通常被定义为：“在一个国家，以主动或被动的方式平等地享有权 利和履行义务的资格。”2出国权不因公民的社会地位、职业、年龄、性别、宗教 信仰、财产、种族、肤色或政治观点而受歧视。出国并不意味着放弃国籍，联合 国保护少数民族和反歧视分委会确认：任何个人在享有出国权时都不应被强迫以 放弃其国籍为条件；任何个人也不应因其想放弃自己的国籍而被取消出国权；也 不应因其出国行为而被擅自剥夺其国籍。3出国权的主体还包括“缔约国境内守 法的外国公民’’以及未独立国家的成员和无国籍人。根据国际法上的属人管辖原 则，一个外国人是其外国政府法律管辖的客体，但只要该外国人是合法出现在一 国境内的，其就拥有出境的权利。同时，由于在许多国家无国籍人具有与外国人 相同的法律地位，因而出境权对合法居住在该国的无国籍人也同样适用。即使在 没有规定无国籍人享有与外国人相同法律地位的国家，合法居住在该国境内的无 国籍人也应享有出国权，依据有二：～是国际移民法并没有规定无国籍人不享有 出境权；二是《公约》文本中使用了“人人”字眼，其并未对“人进行区分， 可以推断“人人包括无国籍人。 (二)返回本国的权利 《公约》第12条第4款规定：“任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥 夺。从该条的历史背景可知，禁止驱逐或流放与本条有密切的关系。在这里“任 意’’一词是专门针对那些以合法流放方式进行惩罚的罪犯，对其入境权的限制不 能是任意的，不论其是否附带剥夺国籍。4 关于该款中的“本国”，《公约》规定的是“进入其本国权”，而1950年《欧 洲人权保护和基本自由公约》以及《美洲人权宣言》第22条第5款规定的是“进 入其国籍国权”，