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和谐社会的刑法现实问题 论单位犯罪成立自首的依据 黄明儒+ 孙瑶涛” 单位犯罪的危害性已经引起我国立法者的相当重视，这从《刑法修正案 (六)》中大部分条文是针对单位犯罪进行的修正可以窥见一斑。刑法中虽然 明确了单位犯罪的主体地位，具有刑事责任，但在刑罚制度上却没有实现同 步变迁，对单位犯罪能否成立自首并没有明确规定。而在理论界和司法实践 中，单位可以成立自首已经成为广泛的共识。但单位成立自首问题，应当首 先讨论其存在的依据，否则将成为无本之木，无源之水。对此，笔者将从理 论、法律与现实三个方面讨论单位犯罪成立自首的依据。 一、理论依据 (一)刑事责任论 刑法是规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律，刑事责任是刑法学的核心概 念，是犯罪与刑罚进行衔接的桥梁，刑事责任研究一直是刑法学中的重要问 题。在自然人犯罪的刑事责任研究中，一直存在着“谁犯罪谁负责”的准 则。而单位是否具有刑事责任及其如何认定，也必然要涉及单位刑事责任的 合理性和单位刑事责任的有效性(目的性)，合理性是单位行为与罪过的客 观存在；责任的有效性则要求立足功利立场从单位犯罪的危害检讨现行刑事 政策思想。④从我国刑法现有的规定来看，采用总则与分则相结合的方式确 立了单位犯罪及其刑事责任，即立法机关已经承认了单位可以作为犯罪的主 体，认可了单位具有刑事责任能力。认为单位具有行为能力和罪过，而单位 犯罪的危害不言而喻，这从我国刑法分则中规定的可以由单位实施的犯罪数 量可知。2006年的《刑法修正案(六)》中大多数的条文是针对单位犯罪修 正的，这就可以看出立法机关的态度，即单位犯罪的危害性日益增大，势必 要对这些犯罪进行处罚。因此从这一点上来看，认为单位具有刑事责任是没 有争议的。 发生争议的是，肯定单位具有刑事责任，应当如何去衔接犯罪与刑罚? 单位作为一种法律上拟制的人格体，其自身并不可能去为具体的犯罪行为， ·湘潭大学法学院教授，博士生导师。 ·+湘潭大学法学院硕士研究生。 ①赵秉志主编：《单位犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第9页。 论单位犯罪成立自首的依据 上 而只能由单位中的直接主管人员或其他责任人员代表单位为之，这些代表单 位的人员的行为，可以作为单位整体的行为，因此认定为单位整体的犯罪。 卷 对单位的处罚，目前我国采取两种处罚方式，即双罚制与单罚制，双罚制对 犯罪单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑 罚；单罚制只对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，并 不对犯罪单位处以罚金。从双罚制来看，单位犯罪——单位具有刑事责 任——对单位判处罚金，同时对代表单位实施犯罪行为的直接负责的主管人 员和其他直接责任人员判处刑罚，这是符合罪——责——刑的刑法基本结构 的。在此意义上，单位实施犯罪后，如果其单位的直接主管人员或其他直接 责任人员，能够代表单位整体进行自动投案，如实供述单位犯罪罪行的，是 可以认定为单位自首的。其所承担的刑事责任也自然应当随之减小，对其处 罚也相对从轻或减轻，即可以对单位判处的罚金额减少，对其直接主管人员 或其他直接责任人员的刑罚从轻或减轻。但是，刑法对很多单位犯罪所采取 的单罚制对单位并不处以任何惩罚措施，而是将其刑事责任全部转嫁给单位 直接主管人员或其他责任人员。在这种情况下，是认定单位刑事责任与直接 主管人员或其他责任人员的刑事责任分离还是重合?这显然“既有让单位享 受权利、自然人承担责任显失公平之处，又有人为地使受刑主体和犯罪主体 相分离等理论上的弊端”。①一旦单位的直接主管人员或其他责任人员主动投 案，供述罪行时，形式上虽已符合自首的要件，但实质上到底是应当认定为 单位自首，还是直接主管人员或其他责任人员自身的自首呢?刑事责任显然 已经在罪与罚的衔接环节中脱节。这自然在认定单位自首上带来问题，也正 是对此问题持否定态度的学者的理论依据，他们认为，认定单位可以成立自 首无实际意义，因为单位自首后无法实际地从轻或减轻处罚。单位犯罪是通 过自然人进行的，否定单位可以成立自首并不影响对直接负责的主管