给付行政限度论.pdfVIP

第 30卷第 l期 上海政法学院学报 (法治论丛) Vo1．30．No．1 2015年 1月 JournalofShanghaiUniversity ofPoliticalScience Law Jan．，2015 ●洁学论坛 给付行政限度论 杨东升 (泰州学院，泰州 225300) 摘 要：行政权力天生存在着 自我扩张的本性，具有积极行政性质的给付行政更易如此。给付行政 的正当性应遵循 “国家辅助性原则”，在个人、社会无力 自救时，公权力方可介入 国家辅助性原则通过 “禁止过剩给付原则”、 “遵循社会法治 国原则”、 “公私协力”以及 “正当程序 ”加 以控制 。 关键词 ：给付行政；行政给付 ；生存 照顾 ；辅助性原则 中图分类号：DF03 文献标识码：A 文章编号：1674-9502(2O15)0卜009～05 随着 “自由法治国”向 “社会法治国”的转变，现代国家的行政任务正从 干“涉行政”向 “给付 行政”时代迈进。①公民不再依赖传统的基本人权保障，而是依赖一种新兴人权——社会基本权利 (有 学者称之为 “经济上的分享权”)，而社会基本权 的实现唯有依赖公权力的积极介入。给付行政系基于 行政任务和 目的而产生的概念 ，它的兴起是国家保障公民社会基本权利的必 由之路。 “给付行政行为 作为一项授益性行政行为，体现为 国‘家生存照顾’之积极义务。”②给付行政正成为现代行政国家的 重要任务。但给付行政的概念系基于行政的任务，而非法律的形式产生，概念和范围模糊，容易为行 政权力的自我扩张提供借 口。因此，需要对给付行政的维度进行分析，建立给付行政的 “国家辅助性 原则”的制度性框架，做到服务型政府与有限政府的统一，这对我国当下民生法治建设具有一定的指 导意义。 给付行政理论的提出 1938年，德国学者福斯多夫在 ((当成是服务主体的行政 一文中首次全面论述了 “给付行政”的 发展，并通过 “生存照顾”的概念，将提供为人们生活所必要的条件和给付确定为行政的任务。 应当肯定的是，福 氏在该文中所提出的 “生存照顾”概念为行政权力的积极作为提供 了理论基础， 并起到督促学界关注行政的现实功用的作用。它开启了行政应负起提供福祉及注重经济活动的责任， 作者单位：泰州学院人文学院 收稿 日期：2014—1O一2l ① 给付行政一词最早见于福斯多夫的 (《当成是服务主体的行政 (1939年 。日本、台湾地区一般将其译为 给“付 行政”，但亦有学者译为 服“务行政”或 “福利行政”。但要注意，给付行政与我国行政法学上的 行“政给付”是两个不 同的概念。国内学者—般将行政给付定义为具有单方性、授益性的具体行政行为，范围限于国家对社会弱者的物质帮助。 行政给付应从属于给付行政的范畴 ② 杨东升： 论 社“会权”的给付行政保障》，((海峡法学 2O12年第4期。 9 · 强调行政的任务在于对人民的生存照顾之上，树立了不重视法律外在形式，只重视公共行政所要达到 的照顾人民生存的效果。这是给付行政和 “生存照顾”理论的积极意义所在 。 与传统 (古典)行政法学的方法论所不同的是，福 氏采用实证主义与社会学形成一个新的、能使 行政符合社会需求的行政法学方法论。但是，给付行政和 “生存照顾”的概念和范围始终未予明确。 哪些属于人民生存照顾所不可或缺，且行政权力必需加以介入之事项，福氏本人并没有给非行政的法 律方给出明确的答案。①从研究的方法论来讲， “生存照顾所重视者式，而是其任务。”② “生存照顾”的概念总体上是精辟的，但从内容的范围和法学上的重要性等方面来看是值得商榷 的。④ “生存照顾”并非传统行政法学的法律形式上的概念，难以给出一个准确的概念及其范围，福 氏自己也不得不承认这_一点。现代生活方式的变迁，使得人们依赖 自身所拥有的生存空间的情况 日益 减少，转而产生社会依赖性，即人们在运用 自身控制的东西外，为了生存和生活的需要，必须获取 自 身以