中国传统法中的罪刑法定省思.pdfVIP

第29卷第2期 研究生法学 Vo1．29No．Ⅱ 2014年4月 GraduateLaw Review．CUPL Apr．2014 中国传统法中的罪刑法定省思 王熠珏’ [摘 要] 关于中国传统法中是否存在罪刑法定原则，学界对此大致分为肯定说、否定说和其他 说。各派学说都能在中国古代存在罪刑法定规定上达成共识，它们的立场分野在于中国古代的罪刑 法定是否承载 了限制权力、保障个人 自由的精神 内涵。如果撇开 中国的政治历史背景，语词上的罪刑 法定是存在的，但 中国传统的罪刑法定规定关注的是 “此罪彼罪”的区别 ，这与近代意义上罪刑法定以 保障人权为基石并侧重 “有罪无罪”的判断，有着相当的不同，故价值冲突才是真正破解中国传统法不 存在罪行法定原则的迷思之所在。同时，在否定中国古代没有罪刑法定原则时需避免对比附援引、皇 权专制的曲解与误读。 [关键词] 罪刑法定 比附援引 皇权专制 价值冲突 语言给思想穿上衣服……从这种衣服的外边形式人们不能推断出它所遮盖的思想的形式； 因为这件衣服的外表形式是按照完全不同的目的制作的，而不是为了让人们看清楚这个身体的 形式。达至 日常语言理解的那些隐而未宣的约定是极其复杂的。 — — 维特根斯坦 [] 纵观罪刑法定原则的发展史，它的思想源初于 1215年英国 《自由大宪章》第 39条，在理论上，贝 卡利亚在汲取前人思想的基础上第一次对罪刑法定的内容作了系统界说，随后被誉为近代刑法之父 的费尔 巴哈第一次用拉丁文对罪刑法定原则给予明确而经典的表述 ；在立法上，该原则首先被纳入奥 地利 1787年刑法典 2【]，并为法国1789年的 《人权宣言》所吸纳，此后在 《人权宣言》的指导下，1810 年 《法国刑法典》第4条对其予以规定。经过不断地试错与进化，罪刑法定原则被视为保障人权的铁 则、刑事法治的同义语 ，作为刑事领域的自由技术沟通着刑法与 自由之间的桥梁，凭摧枯拉朽之势席 卷了整个世界，甚至成为 《世界人权宣言》等国际公约的内容而被多次重申和确认。对于向法治道路 蹒跚迈进的中国而言，罪刑法定是不可回避的话题，因为它的旨趣关涉着现代社会中个人 自由如何实 现等宏大叙事。关于中国古代是否存在罪刑法定原则?前人及时贤对中国古代是否存在罪刑法定原 则的观点大致分为肯定说、否定说和其他说 [3]，为我们认识古代的罪刑关系提供了多维视角。持肯 定说者大都从中国古代成文法人手，在各种律令典章、史书古籍中寻找罪行法定的痕迹，引经据典地 论证其在中国古代的千年沉浮。持否定说者则以中国古代法中的比附援引和皇权擅断等现象为论 据，指出中国古代的罪刑法定与西方罪刑法定原则存在形似神异的本质区别。通过爬梳，肯定说与否 定说都能在中国古代存在罪刑法定规定上达成共识，双方立场的分野在于中国古代的罪刑法定是否 承载了限制权力、保障个人 自由的精神内涵。我们认同否定说的结论，但对其中批判比附援引和皇权 专制的观点持保留意见。 王熠珏，中国人民大学法学院刑法学专业2013级硕士研究生(100872)。 [1] 维特根斯坦语 ，转引自韩林合：《(逻辑哲学记)研 究》，商务印书馆2000年版，第362页。 [2] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活 ·读书 ·新知三联书店 1997年版，第212、251页。 [3] 介于肯定说与否定说之间的观点中，举其要者，主要包括 自相矛盾说、矛盾统一说、和合说、分层说以及主义 与原则 区别说 。 · 74 · 中国传统法 中的罪刑法定省思 一 、 传统寻踪 ：厘清 中国古代罪刑法定变迁中的困惑 学术的 “前见”是思想的基础，学术 “偏见”是思想的毒素。[]我们对中国古代是否存在 “罪刑法 定”的追问，厘清其中的困惑不能单纯以西方的概念范畴为质料，以现代价值观为导向，以我们受过的 学术训练为方法打磨而成的 “棱镜”去研究，否则只能是 “为赋新词强说愁”，易陷入非此即彼的