作为私权担保性质的行政法——兼及对行政法理论基础的反思与重构.pdfVIP

· 95 · 部 门法专论 作为私权担保性质的行政法冰 兼及对行政法理论基础的反思与重构 张 弘 摘 要：作为担保性质的行政法是将行政法放在整个法律体系中来考量的一种方法论，同 时又是对行政法理论基础的回应、反思与重构。行政法为私权主体之 间正当权益的实现即民 法契约内容的实现提供担保，政府具有以行政法对民事契约或民事活动予以担保的能力，行政 责任的实质是一种担保责任。平等观念的确立、诚信原则的完备、行政信息公开制度的完善、 非强制行政行为的发达、公共财政体制的转变，都有益于作为担保性质行政法的观念的确立与 制度建设的实现。担保性质行政法对行政法学范畴的创新在于：私权 自由与行政权有限性、行 政 的双方意思性与单方意志性并存、行政权与私权关系的重新定位、指明形式法治走向实质法 治的路径。担保性质行政法与民法作为方法论意义最为重要的关系在于将行政法与民法置于 统一法律关系中同构，使双方有 了直接对话的机制。 关键词：担保性质行政法 行政法理论基础 行政责任 私权 行政权 中图分类号：DF3 文献标识码 ：A 文章编号：1673—8330(2015)01—0095—10 一 、 问题的提出 相当长时间以来，关于行政法是什么或什么是行政法 一直争论不休，进而引起广泛而持久的关于 行政法理论基础的讨论。虽然行政法理论基础本质上仍然是行政法的功能或价值问题，②亦仍然是行 政法是什么的问题，但对于行政法究竟是什么或什么是行政理论基础却始终众说纷纭，无统一观点。目 前，关于行政法理论基础比较有代表性的观点有 “控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共利益本位论” 等。 “这些学说从不同的角度总结和概括了行政法的理论基础，对解释行政法的逻辑起点，促进行政法 学研究的繁荣具有重要意义，但局限之处首先在于只是揭示了行政法理论基础的个别侧面，忽视了行政 法所面临解决的问题以及行政法本身的复杂性，把行政法视为单一的价值体系，试图用一个恒定的价值 本文系辽宁省社科基金项 目“城市行政执法中法律问题对策研究”(项 目编号L13AFX002)和辽宁省教育科学规划课题 “高校安全法 律体系研究”(项 目编号JGZXAN1317)的研究成果。 [作者简介]张弘，辽宁大学法学院副教授。 ① 可能在法理学上，什么是法律与法律是什么似乎有区别，通常前者是讲法律的外延，后者是讲法律的内涵。而在行政法领域，什么 是行政法与行政法是什么基本是一个意思。当然这是笔者的观点。 ② 武步云教授认为行政法的理论基础应当具备的条件之一包括：它必须能够正确地解释行政法的本质、功能、价值的理论基础。参见 武步云：《行政法的基础理论——公共权力论》，载 《法律科学》1994年第 3期。 · 96· 北方法学 第9卷总第49期 标准统领所有问题，试图以一种学说去诠释所有国家、所有时期行政法的发展模式”。④也就是说，行政 法其实根本就不存在统一的理论基础，只有一般意义的理论，这些理论都在为行政法的不同方面提供理 论支持。笔者非常赞同合力研究行政法理论以及基础问题并亲 自付诸努力。虽然对于行政法统一性 的理论基础笔者有异议，但同时认为，行政法理论基础的研究已从整体性上和理性深度上影响整个中国 行政法和行政法学构建，并且作用出人意料。而且业已存在的诸多理论必将继续指导中国行政法的进 步与发展。另一方面，诚如江必新先生所言，“行政法赖 以建构的基础，部分地潜隐于行政法体系之外。 行政法理论的构建并非空中楼阁，要根植于反映具体社会生活条件的其他相关学科的内在关联中。要 在行政法学与宪法学、政治学、行政管理学、社会学等相关学科的内在关联中得到确证”。@行政法学应 该融入到法学大家庭直至整个社会科学体系中去 ，使得行政法学研究 “不脱离其在社会科学中的根基 和知识传统”，并 “与其他社会科学领域相同的词汇和命题具有通约性”。这正是行政法学的开放性品 格，而开放性是科学性的前提。本文所提出的 “作为担保性质的行政法”概念，正是对这一观念的回应、 反思与