软法：行政自由裁量权不该遗忘的角落.pdfVIP

维普资讯 2008年 6月 郧阳师范高等专科学校学报 Jun．2008 第 28卷第 3期 JournalofYunyangTeachersCollege Vo1．28 NO．3 软法：行政 自由裁量权不该遗忘的角落 郑 明 明 (福建师范大学 公共管理学院，福建 福州 350007) [摘 要]软法现象在社会生活 中普遍存在并发挥着重要作用，但是长期 以来在行政 自由裁量权领域却为 人们所忽视．随着行政 自由裁量权的扩张，软发作用愈显突出，我们必须正视软法及其在控制行政 自由裁量权 方面的独特价值． [关键词]软法；行政 自由裁量权；危机；价值 [中图分类号]D922．1 [文献标识码]A [文章编号]1008--6072(2008)O3一O131—03 的职能部门或者其他的公共机构来制定；而且是以会议、 1 软法概念解析及其价值 指示等非正式方式作 出的．软法规范的表现形式有规则、 1．1 “软法”的概念的 由来 指南、指令、法则、备忘录、信件、通知、会议纪要、新闻简 报 、公务员手册以及培训材料等等 ．行政法中的软法规范 所谓软法 ，是一个相对于硬法——依赖国家强制力保 与宪法、国际法等公法 中的软法规范是有所不 同的．行政 障实施——而存在一个概括性的词语 ，用于指称许多法现 法具有国内法属性，它区别于 国际法，因而就可能通过 国 象，这些法现象有一个共同特征，是指原则上没有法律约 家权力将软法变硬．行政法是宪法 的实施法 ，具有较宪法 束力但有实际效力的行为规则，它们的实施未必依赖于国 更强的技术性和可操作性，这也使得行政法中的软法规范 家强制力的保障．在 1994年，西方学者弗朗西斯 ·施尼德 曾对软法概念进行 了经典的描述 ：软法是原则上没有法律 有可能更清楚地为人所知，为人所用，甚至可能为法院所 实施．[93 约束力但有实际效力的行为规则．软法概念以前主要适用 于国际法领域．[73软法的特征概括为以下几个方面：首先， 1．3 软法的价值 从主体上看，软法 的形成主体具有多样性．既可能是 国家 软法研究专家奥利伦贝尔认为，软法工具提供 的价值 机关，也可能是社会 自治组织或混合组织等 ；其次，从形式 主要体现在 ；第一，很多复杂 的问题并没有现成 的解决方 上看 ，软法的表现形式不拘一格 ，既可能以文本形式存在 ， 案 ；第二，预期的规范和社会现实之间差别太大，如果实行 也可能是某些具有规范作用 的惯例 ；再次，从 内容上看 ，软 强行性的规范会适得其反，因此规定最低 的标准以便逐步 法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依 发展；第二，决策者之间存在着激烈的争论；第四，硬法存 靠 自律和激励性的规定；最后 ，从效力上看 ，软法通常不具 在着许多意识形态或思想观念方面的抵制 ；第五，软法所 有国家强制约束力．与硬法相比，其约束力是柔性的，凭借 具有的开放性、参与性和灵活性能够减少协商的障碍 ，降 制度、舆论导向、文化传统和道德规范等保障实施，依靠人 低社会成本 ，提升制度 的整体正当性． 们 内心的 自律和外在社会舆论 的监督等发挥作用 ，我们将 软法 的价值部分在于其能够补足硬法的不足