乡土社会法律规避现象产生的原因分析.pdfVIP

维普资讯 2008年 7月 哈尔滨市委党校学报 July．2008 总第58期 第4期 THE JOURNALOFHARBINCOMMr几 ESCHOO1OFTHECCP SerialNO．58No．4 · 法治论坛 · 乡土社会法律规避现象产生的原因分析 吴 涛，陈晓东 (苏州大学 法学院，江苏 苏州 215000) 摘 要：乡土社会的法律规避是现实生活中屡见不鲜的现象，其本身有存在的合理性，同时又破坏着法律应有 之权威。而法律规避现象之产生是多种 因素综合作用的结果，而举其要者有法律 自身不足、现代化的法律制度与 乡土农村的“水土不服”、传统的力量、厌诉观念、乡村人士的利益衡量和告诉难等。 关键词：法律规避；传统；厌诉；告诉难；民间法 中图分类号：13920．0 文献标志码：A 文章编号 ：1008—8520(2008)04—0059—05 “只要对社会生活简单地观察一下，就可以使我们相信， 和次要渊源……法的主要法源是法源的主体，是在诉讼中优 除了由政府强加的法律规则外，还存在某些法律规则，或至 先使用的法律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。次 少具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并 要法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位，通常 非总体社会的组织权限中产生的法律。”Ll所以，法律不独与 包括权威的理论和个人的价值。”3【可见法律形式是多样的、 国家相随，不独出自国家。而生活在社会中的人们在交往过 多元的，这构成了法律规避的逻辑前提。法律规避事实上是 程中难免会发生纠纷，如何解决纠纷 ，是规避国家正式法律 一 个当事人解决法律纠纷时在并存的规则体系中选择 民间 还是选择国家正式法律便成了一个问题 ，因为 “法之难行已 法而规避国家正式法律的过程。 是中国法律实际生活的显著病症。20年来产生了相当数量 本文还将排除利用制度的模糊性进行制度创新的法律 的法律、法规和规章，但绝大多数难以实行。四百个法律中， 规避形式，这种形式在中国历史上和现实中都大量存在 (地 司法经常据以办案的只有三五十个。不仅宪法、而且百分之 方基于地方保护主义的考虑出台 “土政策”和安徽凤 阳小岗 八九十左右的法律未能进入诉讼。”_2然而，未进入诉讼并不 村的 “大包干”均为其适例)，但是这种规避行为或者是涉及 能说明没有纠纷，可见在当下的中国，有大骨的幺u给是通过 “法譬 制 ”和 “耐府符 ”的，或者不是玄法 置足 “地 F”方式——即规避国家正式法律转而适用 民间法—— 中发生的，而本文着力研究的主要是作为当事人的农村的私 解决的。本文将尝试廓清法律规避的内涵，着力论述法律规 主体在纠纷解决过程中对国家正式法律的规避。 避现象产生的原因。 为了分析之便，本文将当事人 自愿协议选择的不同于国 家正式制定法的规则体系统称为 “民间法”。 “在中国，民问 一 、 法律规避的内涵 法应指既非有权制定法律的机关制定，又非有权制定法律的 法律规避并非冲突法术语，而是指当事人为了达到某种 机关认可，但为一定范围的人们所普遍遵从的行为规范。”[4 目的或获得某种利益，在对具体纠纷事实进行社会评价和处 并将法律规避现象存在的地域限制在广大的乡土农村，尽管 理时，不通过诉讼程序适用 国家正式制定或认可的法律，却 城市也不乏 “私了”现象。 转而适用其他诸如风俗 习惯、乡间村规民约等所谓民间法