沈家本和满汉“一法”.pdfVIP

沈家本与满汉“一法 林乾王丽娟+ 作为近代中国的见证人，沈家本同时又是推动中国法律从传统走 向近代的重要人物。他在晚清变法修律中的卓著贡献早已载入史册， 现当代学者于此亦多有论评。然其积极倡导的满汉“一法”，似乎尚无 专论。考虑到这一问题的特殊语境，尤其是其背后隐藏着的民族、社 会及统治基础等诸多重大问题，想来很有探究的必要。 一、满族法律特权的由来及主要内容 满族作为清朝的统治民族，享有政治、经济、法律等方面的特权， 而“满汉刑罚异制”①是其最重要的体现。在清代官方文献中，一般用 “旗民定例”来表述其法律关系，法典及法律文书亦多旗、民并称。由 于清代旗人即是满族成员②，因此旗民关系事实上反映了满汉关系的本 质。 旗人法律特权确立于顺治朝，其核心内容是旗人犯军流徒罪折枷 免发遣。顺治十三年六月，刑部在议奏更定律例四事时。以“旗下人 犯军流徒罪者，止行鞭责，以致奸宄无所惩创”，明确提出折枷免遣 制，即今后犯军罪者，枷号三月；犯流罪者，枷号两月；犯徒罪者， ·林乾，中国政法大学法律史学研究中心教授。王丽娟，中国政法大学图书馆助理研究 ①刘锦藻：《清朝续文献通考》，卷245《刑四)。 ②王钟翰学述》，浙江人民出版社1999年版，第155页。 579 枷号一月。顺治帝以所奏“有裨锄奸去恶，著即遵行，永著为例。”① 十八年，进而对徒、流内的等级(徒分五等，流分三级)如何折枷予 以具体规定：旗下人犯徒一年者，枷号二十日，以上每一等递加五日， 徒三年者，枷号四十日。犯流二千里者，枷号五十日，以上每一等递 加五日，三千里者，枷号两月。军罪仍枷号三月．，杂犯死罪准徒五年 者，枷号三月十五日。② 以上顺治十三、十八年两次议定的“旗下人”犯罪折枷例作为 “新例”@“现行例”@遵行六十余年，但没有入律。至雍正三年修律时， 刑部认为“现行例旗下人犯徒流等罪准折枷号与此条(军官军人犯罪 免徒流——引者)免徒流律意相符，应另立一犯罪免发遣律，名列于 军籍有犯之前，以旗下犯罪折枷号之例载入，作为正律文”⑤，并增总 徒四年者，枷号四十五日；将准徒五年枷号三月十五日改为枷号五十 日等项；又以律内军罪有附近、边卫、极边、永远等项之分，将枷号 日期分为四等，自七十日起至九十日止。⑥ 将顺治时所定例文载人正律的这一过程，并非简单的“以例人律” 形式上的变化，它表明“犯罪免发遣”作为主体法的地位于雍正三年 正式确定下来。根据“例可废律不可变”的立法原则，此后的修律 (实际是修例)活动只能围绕律文来展开。而旗、民法律主体地位的不 平等也就有了法理的依据，并一直沿用到清末。 总括旗人法律特权，主要有以下三个方面： 一是死罪豁免权。乾隆二十九年以前的馆修律例，在“犯罪免发 遣”例文后还附有顺、康时期的五条例文，主要内容是旗人犯死罪享 有免死权。顺治十二年定例载：“凡满洲、蒙古、汉军官员军民人等， 除谋为叛逆、杀祖父母、父母、亲伯叔、兄，及杀一家非死罪三人外； ①《清世祖实录》卷102。 ②光绪《大清会典事例》卷727《刑部·名例律·犯罪免发遣》。 ③康熙五十四年刊刻的沈之奇所撰《大清律辑注》，于“名例·五刑·徒”律上注：旗下 人犯徒、流，折责枷号，有新例。见怀效锋等点校本，法律出版社2000年版，第3页。 ④《大清律例根源》卷3《名例·军官军人犯罪免徒流》，法大图书馆藏刻本。 ⑤《大清律例根源》卷3《名饲·军官军人犯罪免徒流》，法大图书馆藏刻本。 ⑥吴坛：《大清律例通考》卷4，马建石等校，中国政法大学出版社1992年版，第218 页。 580 凡犯死罪者，察其父祖并亲伯叔、兄弟及其子孙阵亡者，准免死一次。 本身出征负有重伤、军前效力有据者，亦准免死一次。”①这条法律的 适用范围相当宽泛，因而在其后的顺治十四年、康熙十七年、二十一 年做了若干限制：凡强盗重犯、打死人命等犯罪主体不得“论功议 免”。但康熙二十六年又有所反复，规定“嗣后强盗案内有护军披甲闲 散人应正法者，著察其祖父、父辈阵亡并自身效力之处，缮写奏折， 附入本内具题。”雍正三年“犯罪免发遣”正式入律后，上述规定附于 律后作为例文遵行。乾隆五年将其内容修改后移人“应议者父祖有犯” 条下，二十九年将其从“犯