论法律谈判的现实性优势与实践把握.pdfVIP

2011年2月刊 商品与质量 论法律谈判的现实性优势与实践把握 理论研 口潘国栋 上海大学法学院上海200444 摘要：法律谈判作为一种新型的纠纷解决机制，在构建和谐社会的过程中，以其独特的优势发挥着现实性的作用。对法律谈判的运用最重要的是 遵循其价值理念和把握谈判的步骤。 关键词：法律谈判；价值理念；谈判方法 伴随着我国民主法治的发展和和谐社会的建设，法律谈判作为 过程中彼时的允诺、承认、让步等行为对谈判不成后的现实产生影 一 种替代性的纠纷解决方式逐渐被我们认识。它发端于欧美 国家， 响，双方并没有实质利益的损失，体现了公平正义的价值理念。 是”由律师代理当事人参加，运用法律知识和诉讼经验对各种可能后 三、法律谈判的实践把握 果进行全面评估后，借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈 法律谈判是法律职业者办理法律事务的一项基本技能，它涉及 与衡平”① 。法律谈判是一种成本最低，却最为直接的纠纷解决方 到各个社会学科的综合，律师只能不断地通过实践来提高与各种类 式，是在依法的前提下，确认相关法律事实，寻求利益平衡点，获取最 型的人交流与沟通 的能力，磨练谈判技巧。在谈判之前，要作出谈判 佳解决方案。 的方案，认真并准确的把握法律谈判的过程，做到有理、有利、有节， 一 、 诉讼模式的现实缺陷 达成当事人满意的协议 。 我国在建设社会主义法治社会 ，通过各种形式的法律教育和政 一 根据谈判主体确定谈判 目标 ，分析双方核心利益与各自优 策宣传，人们的法律意识逐渐提高，基于对纠纷解决公平正义的愿 势 望，多数理性的选择 以诉讼作为纠纷解决的核心 。但是，在现实层面 核心利益涉及到双方谈判的底线，对己方核心利益把握不当会 上，我们不得不面对司法资源有限、办案人员素质不高等诸多限制。 造成当事人的无谓损失，对对方核心利益的错误估计会导致谈判的 近年来，我国法院案件受理量成爆炸性发展，司法机关超负荷运行， 破裂 ，造成双方时间利益的”双损”。这要求代理律师在接受委托后， 案件处理过程被客观的拉长，”迟来的正义是非正义”，由于案件没有 要认真梳理案件材料，仔细倾听委托人的要求，分清案件的性质，搜 及时的解决，使得权益难以获得保障。即便按时处理，又受到法律条 集了解对方当事人的相关信息，知晓是否有利益相关的第三方等等。 文和法律程序的硬性限制，并非都能够达成个案的公正。再者，即便 二 确定谈判开局的基调，以保证谈判程序能够顺利的进行 案件得到裁判，执行起来也颇有阻力。因为双方一直以来都是处在 方案一，合作式开局策略：以双方情感交流为主线，表现出互相 对抗的状态，一方得利，一方必然受损，考虑到不利一方的心理，其肯 理解、乐于配合的意愿，拉近彼此关系、形成情感共鸣，开局气氛较为 定不愿顺利的履行法律义务，这也是可以理解的。基于此，从诉讼 的 融洽。方案二，进攻性开局策略：谈判甫一接触，往往谨小慎微，目的 地位来讲，它应作为终局性、权威性的纠纷解决机制，而不应作为常 在于彼此试探。此时一方抛出直接指向对方核心利益的诉求，使得 态。 对方猝不及防，则此方较之对方赢得心理优势，谈判整体处于主动地 本着”司法和谐”的原则，法院在处理案件时也秉承 了”能调则 位 。方案三，保守式开局策略：认真听取对方陈述，抓住对方问题点， 调、当判则判、调判结合”②的方针。但是，基于这种第三方的斡旋， 进而制定详细战略予以突破。谈判策略在法律谈判过程中的运用是 虽然最终也能解决问题 ，但是也有一些弊端：首先，第三方处于中立 相对的而不是绝对的，应根据内容的需要有侧重的选择谈判策略。 的立场，其 目的往往是案结事了，其技巧侧重于安抚两方情绪 ，平静 三 谈判中期原则的秉承 ，以保证利益的最大化 达成合意，并不能够在可能的范围内使得双方的利益都达到最大化。 其一，有层次的推进本方诉求，先易后难，给予对方充足的时间 其次，这种方式在客观上也占用了有限的司法资源。 来加以接受，步步为营的争取利益。其二，立足于本方核心利益，适 诉讼必须以确凿、充分的证据作为支撑。当事人要承担举证责 时的采取 以退为进 的原则，一定程度、某一方面进行让步，迂回地进 任，一旦举证不能，就很可能败诉。不充分的证据也可以形成证据 行补偿。其三 ，为避免谈判陷入僵局 ，暂时把棘手的问题先行搁置， 链，但是它证明的事实很可能与客观的事实大相径庭甚或是相反。 继续就其他方面的问题进行磋商。其四，法律与事实相结合，在对事 基于社会的复杂性，我们很难获取足够的证据去证明一个事实。即 实进行分析时，牢牢把握法律的相关规定，使谈判在合法的轨道内进 便是双方都共同知晓的事实，由于双方的对抗立场 ，另一方也可能基 行，此即法律谈判的核心要