循法与悖法的矛盾与妥协：酌于情法之平——关于中国传统司法审判特质的探析.pdfVIP

循法与悖法的矛盾与妥协：酌于情法之平191 是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭法。调人之所 以设于周官也”o[1] “情”的含义极为丰富，本来有“心”之意，特别是说到“人情”时，通 常照例是指活生生的平凡人之心，即人们可以估计对方会怎样思考和 行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅。情字还有人与人之间友好 关系的含义，如“情谊”、“情面”等，也被称为“人情”。古代判词中的 “情”字，有时是指案件的事实情节，情节的叙述是为引出司法官的判断 结论而作铺垫的。纯粹就此意义上讲时并不带有明显的政治伦理色 彩。但多数时候用“情”字，是指伦理色彩很浓的“人情”，具体可指一般 的人情世故、地方风土人情、风俗习惯，通常这些“人情”都带有儒家伦 理浸染的明显印记。还有时它也指“情理”，即带有逻辑推理和普遍规 律性的道理。 中国古代的人情是以深厚的血缘伦理亲情为基础的，表现为亲族 之间根据伦理原则而形成的权利义务关系。但亲情是有社会性的，是 社会关系在家庭、家族间的具体化，因此，要从社会大视野中认识和把 握人情，要把亲情扩大为世情，不能只拘囿于一家一族。譬如：“亲亲”、 “尊卑有序”是得到社会公认的血缘伦理关系，在宗法盛行的古代社会， 凡符合于此的言论与行为，便符合人情，体现人情。但剥下亲亲、尊卑 有序的血缘外衣，它又是一种社会关系，即社会成员之间的相互权利义 务关系，因为家庭成员同时又是社会成员。因此，亲亲、尊卑有序又是 社会认可的存在于广大社会成员之间的人情。可见，人情是具有伦理 性、社会性和时代性的。 饱受传统儒学的伦理精神熏陶的古代司法官，依据他们心目中的“公 平”、“正义”等观念来进行司法活动，并不仅仅拘囿于国家正式法律制度 的内容，已经成为中国古代司法的基本风格和传统。尽管司法官可能故 意背离成文立法的意旨和内容，但这并不是一个简单的、仅仅在道德上具 有可责性的问题，也不是一个可简单归结为司法官的素质的问题。因为 [1](清)汪辉祖：《学治臆说》。 192法律史学科发展国际学术研讨会文集 传统司法官的意图是良善的，他们希望通过综合权衡考虑个案中的各种 具体因素，去寻找一个妥当的、公道的关于案件的解决方法，并力图能够 得到当事人乃至整个社会的认可。司法官们明晓，只有考虑到这些琐碎 的具体问题，并保证它们能够得到落实，一个案件或纠纷才可能真正得到 解决。如果仅仅刻板地依据法律作出一纸判决，而不考虑这些具体问题， 那么判决或处置措施可能很正确，即具有正式制度意义上的合法性和正 当性，却很难甚至根本无法收到良好的社会效果。 [案例--]城东章氏女许配南邻李二为妻。未过门，李二暴得风疾， 不懂人事。尝白昼持刀，欲杀其老父。人惧不测，咸劝伊父李进才将其 锁禁，勿令出，如是者一年。厥后疯狂日甚，早有风声到章氏耳。今女 婿如此，大失所望。思欲退婚，托人婉致李进才。李进才亦以儿身废 疾，不肯害人家闺女，方将检点婚帖送还章门。不料妻舅王书贵不依， 即以章氏图赖婚姻等情具控前来。王书贵者，县学中一老秀才，平素头 巾气不小。词中类多迂腐语，以为“贞妇不更二夫，俗话说得好，一女不 受两家茶，章女既许李二，则生为李家妇，死为李家鬼，况李二虽病未 死，辄生离异，未免有亏伦理，禀请查禁。” 维时余已访闻得实，即日传集人证到堂。李二疯子经十数人簇拥 前来，疯疯癫癫连生身父李进才见面多不省识。余复历讯诸人证，一一 与访闻吻合，各令散去。遂向王书贵日：“尔胸中读得数行刻板文字，不 识得经权常理。疯病不比他症，瞎、聋、残疾之人，均能为家室之好。现 在李二昏昏然，不知有生身父；又焉知有结发妻?伦常灭矣，人道绝矣， 且妇人有恶疾，即予以七出之条，岂男子有疯疾，而必欲令未婚之女过 门守寡耶!本县酌一通变之方法，为从权之断。章女之于李二，请待以 三年。三年内疯病愈，则为李妻；不愈，则仍为章也女。或守贞，或改 配，听之可耳。”王书贵听到余一番言语，也就不肯胶执，情愿遵断息销， 两下折柬以俟。果不一年，李二竟以疯病死，女改字他姓矣o[1] 这是清代名吏胡秋潮处理的一个比较棘手的案件。按照清朝法 [1](清)胡秋潮：《问心一隅》。 循法与悖法的矛盾与妥协：酌于情法之平193 律，“凡男女订婚之初，若有残、疾、病、老、幼、庶出、过房、乞养者，务要 两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女已报婚书，及 有私约，而辄悔者，笞五十；虽元婚书，但曾受