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·11 · 中外法史研究 清末民事诉讼法的演进* 肖建华 廖 浩 摘 要：八国联军侵华后，统治阶层意识到以旧有方式延续其统治成为不可能，遂推动例 律的修订。此外，西方国家在华享有的领事裁判权，一方面维护了本国国民的利益，另一方面 也使华人了解到文明国家的先进诉讼法制。英美日三国与清政府约定以修律换取其领事裁判 权的废除，成为修律的直接动机。沈家本等修律大臣先后奏进《刑事民事诉讼法草案》、《民事 诉讼律草案》，两份草案各有特色，其中《刑事民事诉讼法草案》尤其特别，兼具英美国家的诉 讼特点，而《民事诉讼律草案》则具有浓厚的日本民事诉讼法色彩。 关键词：清末修律 领事裁判权 《刑事民事诉讼法草案》 《民事诉讼律草案》 中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673- 330（2015 ）06-011 -07 民事诉讼法可分为实质意义上的民事诉讼法与形式意义上的民事诉讼法 实质意义上的民事诉讼 法，是有关民事诉讼的一切规定，不仅包括诉讼程序本身，也涵盖法院的组织、权限的规定；形式意义上 的民事诉讼法，则专指国家制定的、被命名为“民事诉讼法”的法典 本文所论及的民事诉讼法，限于形 式意义上的民事诉讼法 一、清末修律历史时代背景的概介 中国古代自统一王朝建立以来，依靠本国物产自给自足，统治阶层向来否认其治下人民有与外国自 由交易、交流文化、同时获得便利与利益、互相友好的必要，直到鸦片战争失败才开放对外贸易，进而开 始近代化，努力成为与西方各国并列的国家 而那时的近代化便是西方化，也可称为文明化 西方通过 战争，不仅在中国取得权益，也不断教示着中国当时文明世界通行的准则，例如，对于他国国民的人身及 财产应予尊重、对他国从事外交人员应予保障、应与他国展开通商贸易等 东方国家（尤其是中国）的 历史与民族性不同于西方 由此种历史与民族性产生的政治法律与风俗习惯或许有其独立的存在意 义，但当大势本身变动时，旧有生活方式不可能静止不动，坚持甚至赞美均不合时宜 中国近代化开端于鸦片战争，西方文化随着其军事胜利强制性地输入中国，此种事实导致中国在当 时乃至以后对于近代化的抵制 1900年八国联军之役，因慈禧等向十一国宣战，致使清统治中心地带失陷、几乎溃亡 满洲主政者 意识到以旧有方式延续其统治已经不可能；另外邻国日本在明治维新中经过变法改制、脱亚入欧，对于 当时的中国也有很大的促动，于是决意进行政治法制的变革 而在此之前，改革计划多出于下层；此后 则由满洲统治集团自行推动，幅度与力度前所未有 光绪二十八年（1902 年）慈禧、光绪等下达谕旨： 本文系教育部人文社科重点研究基地中国政法大学诉讼法学研究院2012 年基地项目“民事诉讼法学理论结构与立法结构研究”（项 * 目编的阶段性成果 ［作者简介］肖建华，中国政法大学诉讼法学研究院教授，博士生导师，中国政法大学司法文明协同创新中心研究人员 廖浩，中国政法 大学民商经济法学院博士研究生 2015 年第6 期 清末民事诉讼法的演进 ·119 · ① “将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心改订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理 ”此 时的法律改革，是要全国学习西方法律，态度较为坚决 二、修律的直接动力———领事裁判权问题 ② 1902年以后英日美三国提出，若中国律例与外国一致，即愿意放弃其在中国的领事裁判权，此为 清政府努力改革法制的直接动机 领事裁判权对于满洲统治集团而言，对于国家最高司法权的侵害尚 在其次，更主要的是，它构成清政府处理教案及镇压租界内政治异见者的障碍 尤其是后者对于满洲统 治利益有重大影响，因此清政府支持司法改革，借此去除他国在中国的领事裁判权 （一）领事裁判权的由来与运作概介 领事裁判权制度源于1 43年清与英国订立的《五口通商章