私人自治的政治哲学之维.pdfVIP

第30卷第3期 政 法 论 坛 V01．30．No．3 2012年 05月 TribuneofPoliticaIScienceandLaw May．2012 私人 自治的政治哲学之维术 易 军 摘 要：从政治哲学视角来看，私人 自治具有个人性与消极性，即为一种个人 自由与消极 自由，而非集体 自由与积极 自由。私人 自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权 ，使私人 分享立法权，成为立法者，得藉其 自主的立法行为创设规律私人关系的规范；国家虽然也要控 制私人立法质量，但法定的控制规范较为形式与空洞，私人的立法意志而非国家意志才具有至 尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障 私人 自治计，私法中公权力的运作应保持谦抑性，这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉 诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不 以分配正义为念、审慎适用不确定概 念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规 范、重视司法形式主义的价值等要求。 关键词：私人 自治；政治哲学；消极性；私人立法；谦抑性 前 言 在私法上，私人 自治 (privateautonomy，privatautonomie)被经典地界定为 “个人通过其意思 自主形成 法律关系的原则”①，或被精准地理解为由“自主决定、自我约束与 自我负责”所构成的三位一体的价值 体系，凡此皆深得私人 自治之妙，不仅对洞悉私法的本质与精髓贡献至巨，而且亦为精深稳妥地把握私 法风貌与品性所不可或缺。不过，任何一种研究方法皆有其视域局限，有时跳出一学科的窠臼，换一个 视角去作观察，或许会发现别有洞天。 私人 自治乃属人的自由或人类 自决这一普遍原则 (价值)的一部分，几乎为所有的社会科学所瞩 目。诉诸私法外学科的智识看待私人 自治，当可期待获得一些新鲜的观点，能为私法理论注入一点新鲜 血液抑未可知。政治哲学的核心乃是对公权力的哲学思考，而其中，自由的保护 (限制)更是核心中的 核心，关涉于此的知识积累可谓卷帙浩繁。本文不揣浅薄，尝试从政治哲学的视角对私人 自治进行阐 述，以期拓宽与深化对私人 自治的认识，进而对私法基础理论研究的进步有所裨益。 一 、 私人自治为个人自由与消极自由，而非集体 自由与积极 自由 (一)私人 自治为个人 自由，而非集体 自由 个人 自由(individualfreedom)与集体 自由(collectivefreedom)，是从主体的视角对 自由所作的分类。 作者简介 ：易军，法学博士，中国政法大学民商经济法学学院副教授。 该文是全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项 目(FANEDD200705)、国家社会科学基金项 目(07CFX018)和中国政法 大学青年教师学术创新团队资助项 目的成果形式之一。 ① Wemer，Flume，AllgemeinerTeildesBtlrgerlichenRechtsndasReehtsgesehaft，Springer—Vedag，4．Auflage，Bedin，1992，S．1．齐 佩利乌斯亦指出，“私人 自治，是尊重个人在私法领域安排 自己法律关系的意愿的原则。”ReinholdZippelius，EinftihrungindasRecht， Heidelberg，2003，Band4，S．60． 万方数据 l4 政 法 论 坛 2012拄 个人 自由就是 自由的主体是独立的个人，而集体 自由则是 自由的主体是由人所组成的群体。仅言及此 点或许平淡无奇，但从历史沿革的视角来看待这一类型却能发现该分类实富有革命性意蕴。自由并非 现代事物，古希腊、古罗马等人类早期国家也存在着 自由，但人类社会各个时期的自由是否有所不同从 而可被区分为不同阶段或类型?完成此项开创性工作的是法国自由主义思想家贡斯当，他将从古迄今 自由划分为古代 自由与近代 (现代)自由两个阶段，而古代 自