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论优先购买权的法律效力 常鹏翱* 摘 要 ：我国的先买权是形成权 ，先买权依法行使的效果 ，是在财产权转让人与先买权人 之间成立买卖合同 ，与转让人和第三人先前的买卖合同相比 ，这两份合同的内容相同 ，由此产 生双重买卖。根据特定制度目的的限定 ，地方政府、本集体经济组织成员的先买权等能对抗第 三人。房屋承租人的先买权等法定先买权以及意定先买权只能约束转让人 ，先买权人和第三 人的地位平等 ，应适用通常的双重买卖规则 ，为了增加这些先买权的对抗力 ，可借鉴瑞士经验 ， 通过预告登记 ，使受让财产权的任意人均为先买权的相对人。 关 键 词 ：先 买 权 ；形 成 权 ；合 同 成 立 ；双 重 买 卖 ；预告登记 引 言 移转财产权的有偿交易中 ，为了特定目的 ，会有优先购买权 (下称先买权）的存在。这类权 利除了常见的法定先买权，如承租人对承租屋的先买权 (《合同法》第 2 30条、最高人民法院《关 于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 21 — 2 4 条 ，下称该解释 为《租赁合同解释》)等 ，〔1〕还包括当事人通过法律行为设定的先买权，即意定先买权。 * 北京大学法学院副教授。本文的初稿得到王泽鉴、张谷、周江洪、陈信勇、陈旭琴、周翠、朱虎、王静等师 友的指教 ，他们提出的宝贵意见 ，使作者受益匪浅 ，特致谢忱。当然 ，文责由作者自负。 〔1 〕 此外 ，主要还包括按份共有人对份额的先买权（《民法通则》第 78 条 第 3 款、《物权法》第 101条）、 有限责任公司股东对股权的先买权 (《公司法》第 7 2条 第 3 款、第 73 条）、合营企业的合营者对股权的先买权 (《中外合资经营企业法实施条例》第 2 0 条 第 2 款）、合伙人对合伙份额的先买权 (《合伙企业法》第 2 3 条）、地 方政府对于低价转让土地的先买权 (《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 26条 第 1 款)等。优先购 买权强调通过有偿购买来受让财产权 ，以此内涵为准 ，本集体经济组织成员在土地承包经营权流转时的优先 权 (《农村土地承包法》第 33 条 第 5 项）、本集体经济组织成员对于“四荒”的优先承包权 (《农村土地承包法》第 47 条）、职务技术成果的完成人对于该成果的优先受让权（《合同法》第 326条 第 1 款）、委托人对于专利申请 权的优先受让权 (《合同法》第 339条 第 2 款）、共有人对于共有的专利申请权的优先受让权（《合同法》第 340 条 第 1 款)尽管未以“优先购买权”来表述 ，但也属于先买权。 北大法律信息网 　北大法宝 涉及先买权的纠纷相当常见，〔2〕但由于法理模糊和规范缺失 ，行使先买权能产生怎样的 法律效力 ，理论和实务莫衷一是。以房屋承租人的先买权为例，有关其法律效力的争论主要集 中在：①该权利行使能否或如何在租赁双方间成立买卖合同？②能否或如何影响出租人和第 三人的买卖合同？③能否或如何对抗已登记取得房屋所有权的第三人？〔3 〕这三个问题依次 展开 ，环环相扣 ，构成先买权法律效力制度的讨论框架。从不同的认识角度出发 ，考虑不同的 制约因素 ，问题会有截然不同的解答 ，比如 ，在我国司法实践中 ，有法院认为先买权属于附强制 缔约义务的请求权 ，在出租人违反强制缔约义务将租赁物出卖给第三人的情形 ，承租人可以诉 请公权力介入 ，强迫出租人依照同等条件与其签订买卖合同；〔4 〕有法院则认为，法律及相关 司法解释均未规定承租人在行使优先购买权时即可以确认承租人与出租人形成买卖合同关 系 ，在法无明文规定的情况下 ，根据法学理论以及合同法律制度的精神 ，无法直接确认承租人 在行使优先购买权时即可以认定承租人与出租人形成买卖合同关系。〔5〕可以说 ，要准确回 答上述问题 ，需尽量全面把握与先买权相关的制度 ，立足于规范体系的关联性进行分析 ，这将 是本文的主要任务。 为了完成上述论述任务 ，本文将在我国先买权的规范、理论和实践基础上进行探讨 ，对 我国经验的梳理因此是本文的基点。这意味着 ，本文不涉及先买权存续正当性的讨论 ，而 是着眼于既有的现实展开分析。但由于规范疏缺 ，本文除了吸收已有的研究成果和实践经 验