论现有技术抗辩应当与创造性高度以及等同原则的范围相适应.docVIP

论现有技术抗辩应当与创造性高度以及等同原则的范围相适应.doc

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论现有技术抗辩应当与创造性高度以及等同原则的范围相适应.doc

论现有技术抗辩应当与创造性高度以及等同原则的范围相适应   作者简介:聂稻波(1981-),男,湖南浏阳人,博士研究生,专利审查助理研究员,研究方向:专利审查,从事的工作:专利审查员。   【摘要】第三次修改专利法引入了现有技术抗辩原则,然而对于现有技术抗辩具体采用什么标准却没有给出明确的规定,学术界对此也存在多种观点。本文探讨了现有技术抗辩范围与创造性高度以及等同原则范围三者之间的关系,认为现有技术抗辩的范围应当采用相同侵权或者等同侵权的标准。   【关键词】创造性;等同原则;现有技术抗辩   一、概述   创造性条款是业内公认的专利法最重要的条款之一。在专利制度诞生的早期,专利法中只有新颖性标准而没有创造性标准。然而,在经济、技术飞速发展的现代社会,对专利申请仅进行新颖性的审查将导致授予专利权的技术水平过低,专利权人对技术进步做出的贡献与国家赋予专利权人的垄断权力不对等,同时也将损害社会公众对已知技术自由实施的权利,从而最终损害整个社会的技术进步。因此,美国首先于1952年在其专利法中提出创造性标准,随后世界各国相继仿效。可以认为,创造性标准的提出,标志着现代专利法的诞生。   专利法第59条规定:发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据该条规定,理论上来说对于专利的保护范围应当严格按照权利要求文字表达的内容或者外观设计图片或照片所表示的产品的外观设计来划定。然而,实践表明,若严格执行上述操作,则只需要对权利要求保护的技术方案进行一些非实质性的改动,就可以避开专利的保护范围,使得专利权成为一纸空文。因此,在专利制度发展过程中,世界各国探索了各种方法来克服上述缺陷,其中最具有代表性、最被广泛接受的是美国建立并逐步完善的等同原则。通俗地说,等同原则是将权利要求的保护范围在文字划定范围的基础上进行一定扩充,将与权利要求文字划定范围非常接近的技术方案纳入专利保护范围中。等同原则扩充的保护范围也应当适当,如果该范围太小,起不到给专利权人提供充分保护的目的;如果该范围太大,则会将不适当地扩大专利保护范围,损害公众的利益。   专利法第62条规定:在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。该条规定了一个原则叫现有技术和现有设计抗辩(以下简称现有技术抗辩)原则。现有技术抗辩原则确保了公众实施现有技术的权利,是公众对抗由于创造性标准过低而不当授予的专利权的有效而便利的手段。在实践中,专利法第62条规定的“属于现有技术”的标准也并不要求被控侵权人实施的技术与现有技术完全等同,而是与等同原则类似的,将现有技术也进行了一定的扩充。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条规定:被诉落入专利权保护范围的全部技术特征,与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。上述规定中“无实质性差异”的措辞表明,我国专利制度将现有技术抗辩的范围在现有技术的基础上也进行了一定的扩充。   创造性高度适当是专利制度促进创新的保证,等同原则的适当应用可以为专利权人提供恰当的保护,而现有技术抗辩原则的合理适用则保证了公众自由使用现有技术的权利。因此可以毫不夸张地说,把握好了以上三个尺度,专利制度的正面效果就能最大化。   二、国内对创造性标准、等同原则以及现有技术抗辩的法律实践现状   我国建立专利制度之时是以德国模式为参考,因而创造性标准也参照欧洲模式,采用“三步法”判断发明和实用新型的非显而易见性,并且与时俱进地参照国际上的最新进展对“三步法”判断模式进行修正。例如,欧洲专利局为了克服“三步法”容易导致“事后诸葛亮”(hindsight)的缺陷,在其审查指南中引入了“可能-会”标准(“Could-would approach”)。我国在2006年修改的审查指南中,便据此修改了“三步法”中判断现有技术整体上是否存在技术启示的第三步:“即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题)的启示,这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时,有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明”。其中“有动机”一词就对应着欧专局的“可能-会”标准。此外,我国的知识产权法官、专利审查人员、知识产权执法人员等在多年的专利实践中对于创造

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