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从中国传统法治文化视角谈潜规则的产生原因及解决对策 　　摘 要 潜规则，也称灰色规则。它的存在给法律权威、社会公平、政府公信力等造成了很大的损害，并且具有强大的传染和生存能力，是我国建设社会主义现代法治国家道路上的一块“绊脚石”。现在我国正处于社会转型期，法制不健全以及潜规则的盛行都具有特殊的时代背景，但是深入分析，我国的传统法治文化也是造成潜规则盛行的重要根源之一。 　　关键词 潜规则 法治现代化 法传统 　　作者简介：邸珂皓，西南交通大学政治学院法学系。 　　中图分类号：C912文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-176-02 　　“潜规则”是吴思先生创造的一个词语，它描述的是一种暗地里被社会成员所遵守，但是却又无法拿上台面对社会所公开的一种社会规则。虽然我国法制建设步伐加快，已初步建成社会主义法律体系，并且法律规则对我国社会控制、经济发展开始发挥越来越重要的作用，但是我们仍然可以感觉到潜规则充斥在社会生活的各个角落，实际调整着人们的生活。自从吴思先生发现并以“潜规则”一词概括了这个社会现象后，引起了不少学者从不同学科和视角对潜规则产生及盛行原因的进行研究。由于我国正处于一个社会转型时期，社会经济、文化、政治等各个方面都在发生重大变化，所以一些学者将潜规则的盛行归因与在这个特殊历史时期的社会失范，而还有一些学者从制度经济学、博弈论的视角分析，认为潜规则是人趋利避害的本性使然，在长期的社会博弈中所达到的一种利益最大化的均衡，也有一些研究认为，中国乡土社会的人情传统是潜规则产生和盛行的基础。 　　一种社会现象的流行，必定产生于一定的社会文化土壤。而从法学的视角来看，我国现阶段法律建设不完善、相关制度缺失、人们尚法意识不高是潜规则大行其道的原因之一。潜规则的盛行在一定程度上导致法律的虚置，笔者认为，除了上述原因之外，我国传统的法律文化也是潜规则在社会上根深蒂固的重要原因之一。法律文化，既不能简单理解为人们的法制意识、法律思想，也不能只解释为社会制度构架中的法律规范、法制设施、法律行为等。而是在一定地域、民族范围之内，人们对法律制度、冲突解决的法律方法、法律实践、法律学说以及法律意识等所反映出来的共同并且相对稳定的观念、制度的总和。龙宗智教授将现阶段我国法律规则同潜规则之间的冲突比喻为“不吃皇粮吃杂粮”，这充分说明了我国社会上并为形成一个普遍的，以法律规范解决冲突的社会法律意识，而是在潜意识之中，仍然保存着“无讼”观念，将“法”等同于“罚”的思想。这种同法律保持敬而远之的态度，是和我国传统法律文化一脉相承的。 　　我国的传统法律文化，是在长达数千年中央集权的帝王统治中形成的。主要包括以下几个特点：一是强调“礼法”至上，德主而刑辅。在儒家学说被统治者奉为治国之学的情况下，礼法之治成为管理国家和社会秩序的最高法则，法律则是作为“礼法”的补充而存在。“出礼以入刑”，“礼之所去，刑之所取”，将法律片面的理解为刑，强调法律的制裁和惩罚作用，而忽视了法律的预测，防范价值，使法律沦为道德的附庸。二是强调定分止争，“息讼”宁人。儒家倡导追求一种和谐的社会秩序，在这种哲学观念之下的法律文化也对“无讼”的社会有着特殊的追求。讼，则意味着纷争，也意味着不和谐。在一个尤为强调集体利益的社会环境里，个人利益纷争应当让位于在国家、家族的利益。所以，社会成员“厌讼”、“耻讼”的观念成为传统法律文化中的显著特点。三是强调权力至上，权大于法。在传统社会之中，法律来自于权力。在中央，君主帝王的政令成为最高的法律渊源。而在地方上，一般地方行政长官同时拥有司法权、执法权，这种行政权力和司法权力合为一体的体制，使行政权力随时能凌驾于法律之上。 　　法家是推动和影响我国古代法律文化的主要思想流派，其理念在于“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也”，在一定程度上推动了以法治国在社会上的地位，通过诉讼之道解决纠纷的方法得到世人的认可，社会上大兴“名辩之学”行诉讼之道。这本是一个中华法制发展壮大的黄金时期，但是在重实体而轻程序的法律传统之下，“明辨之学”并未得到规范的控制，从而发展成为“以非为是，以是为非”的诡辩之道，“操两可之说，设无穷之词”实际上是利用法律漏洞，混淆是非，以遵守法律的之名，行扰乱法律之实。为了防止“析言破律，乱名改作”等破坏法律权威的情况出现，法家严格限制人们对法律的私自传播、解释和议论，从而保护对法律定分止争、令人知事的功能，从这一个角度理解法家与其说是“尚法”不如说是“尚律”。到了西汉时期，儒学思想发展到了新的高度，在吸收各家思想，特别是法家思想后确立了社会的正统地位，同时在社会制度上也确立了“德主刑辅”的社会控制标准。“礼者，法之大分，类之纲纪也”，董仲舒提倡以《春秋》作为司法裁