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专利侵权诉讼中的公知技术抗辩原则探析 　　[摘 要]用来抗辩的公知技术，应当既包括“自由公知技术”，也包括“已有公知技术”，可仿照专利实质审查过程，将被控侵权产品或方法形成一个权利要求，与已有技术进行比较，被控侵权人是否提出专利权无效请求，要遵循当事人意思自治。 　　[关键词]公知技术；抗辩；专利权 　　公知技术也称现有技术或已有技术。在专利侵权诉讼中，被告利用公知技术进行抗辩，已经成为一项世界大多数国家均接受的原则。在我国，公知技术抗辩经历了从不接受到有条件地接受的过程。 　　一、公知技术的内涵 　　对于公知技术的含义，有不同的理解。一种观点认为公知技术应仅限于“进入公有领域的自由技术”，①该技术必须是在专利申请日或优先权日前已经公知公用，成为可以自由使用的公知技术。在专利申请日前尚处保密或尚未公知公用的已有技术，不能作为已有公知技术抗辩的依据。而在某项专利申请之前他人也有相同或实质上相同的另一项在先专利申请，此时只能视为已有公知技术，但却不是自由使用公知技术，不能作为抗辩的依据。另外一种观点认为，不必以是否成为“自由公用”作为条件限制。 　　笔者认为用来抗辩的已知技术，应当既包括“自由公知技术”，也包括“已有公知技术”。首先，从理论上讲，已经进入公有领域、任何人均可以无偿使用的自由公知技术，被控侵权人当然可以用来对抗侵权指控；处于专有状态的他人专利技术，虽然侵害专有权人的权利，仍然不妨碍被控侵权人用之来对抗本案专利权人，因为本案专利权人对该专有技术并无任何权利可言。“对于已有技术抗辩中所引用的已有技术不必附加太苛刻的限制是符合专利法的立法原理的。专利法保护专利权人的垄断权应当主要限于‘这一个’的技术方案，这就意味着专利权人不能简单地将他人的在先技术作为‘这一个’方案的内容。从这个意义上讲，公知公用的技术既然属于公众，自然不能作为专利权中的禁止权行使的对象。但是没有公用、已经公知的技术不能从专利技术的禁止权范围中排除，对于被控侵权的行为人而言也是不公平的。”其次，在专利法中已经明确采用了“已有技术”的表述。②对已有公知技术本身没有限定条件，没有对不属于“自由公知技术”范畴的那部分“已有公知技术”作出不符合已有公知技术的条件限定，就应视为包括在已有公知技术抗辩的范畴内，否则对认定被控侵权人的已有公知技术抗辩的条件太苛刻。 　　对于被控侵权人可以用于抗辩的公知技术数量，也有不同的看法。有观点认为引用的公知技术方案应当具有单一性，这样就可以防止被控侵权人将两份或多份相关的已有技术进行简单的组合、拼凑以证明公知技术的存在，而且一个以上的公知技术的组合很有可能是新的未知技术，这些显然已超出司法审查的范围。另外一种观点认为该技术相对于一项技术的创造性而言，既可以是与涉案专利技术完全相同或等同的技术，也可以是相关的已有公知技术的简单组合，或者是已有公知技术加上本领域普通技术人员的专业技术知识的简单组合而成的技术。至于是一个或两个以上的已有公知技术的直接组合，还是已有公知技术加上一个或两个以上简单的技术组合，并不影响最终是否构成等同的认定，只要掌握在是没有经过创造性劳动且属于显而易见的简单组合即可直接认定，没有必要对此附加限制条件。实际上，法院对已有公知技术抗辩中被控侵权技术与已有公知技术是否等同的司法审查而言，判定是否等同不是体现在技术方案组合的数量上，而是把握是否经过创造性劳动且是否显而易见的简单组合。 　　二、被控侵权物与公知技术的比较 　　目前，在我国的理论界和司法实践中，对此问题大都无例外地陷入了一个误区，即要求就已有公知技术分别与涉案专利技术和被控侵权技术逐一进行比较或三者之间的混合比较，以确定已有公知技术在专利技术和被控侵权技术两者之间到底与谁更相似，最后确定是否构成侵权。该理论及判断方法从我国专利法实施至今一直沿用，其可行性并没有引起足够的重视。它实际上是舶来品，并不符合我国的专利侵权审查的实际，其实质是把专利复审委关于已有公知技术抗辩的无效行政审查与法院关于已有公知技术抗辩的司法审查合而为一。虽然它在以美国为代表的西方国家专利侵权等同判定审查中被普遍采用，但是这些国家与我国实行专利行政部门与法院并行审查的执法机制存在很大的差异。在这些国家中，对专利的审查权如美国由联邦巡回上诉法院统一行使。这些国家的法院不仅审查是否构成侵权，而且在同一个案件中直接对涉案专利是否有效进行裁判。因此，它们的法院审查内容不仅要涉及已有公知技术与被控侵权技术是否等同的关系，也要涉及已有公知技术与涉案专利技术之间是否等同的关系，最终作出专利有效与否以及被控侵权人侵权与否的判定。但是该理论及判断方法并不符合我国国情，因为我国实行的专利授权与无效争议由专利行政部门管理，而专利侵权由法院司法审查并行的管理制度。我国法院对已有公知技