论教唆未遂与未遂教唆——以我国《刑法》第29条第2款的解读为中心.pdfVIP

2003年 12月 现 代 法 学 Vo1．25．No．6 25卷第 6{ Modem Law Science Dec．，2003 文章编号：1001—2397(2003)06—0073—05 · 观点回应· 论教唆未遂与未遂教唆 以我国《刑法》第29条第2款的解读为中心 郭园园 (武汉大学，湖北 武汉 430072) 摘 要：教唆未遂与未遂教唆是否是同一概念，两者的内涵如何，在刑法学界存在争议，本文通过对中外相关刑法理 论的梳理，对教唆未遂与未遂教唆进行了具体论说，并把我国刑法中第29条第2款的规定进行了具体的解读。 关键词：教唆未遂；未遂教唆；教唆犯 中图分类号：DF 611 文献标识码：A 一 、 教唆未遂与未遂教唆之厘定 为。如果教唆犯的行为引起了特定行为人的犯意并 教唆未遂与未遂教唆的内涵为何，在中外刑法学 促使其开始实施一定的危害法益的行为，教唆犯与被 界存在激烈的争议。大多数学者认为，教唆未遂与未 教唆人之间形成共犯关系，教唆犯成立共犯教唆犯； 遂教唆是教唆犯根据不同的类型划分而得来的不同 反之，如果教唆犯没有引起被教唆人侵害法益的行 概念，教唆未遂是与教唆既遂相对应的概念，是指被 为，教唆犯因为没有实现寻求到被教唆人的目的，实 教唆者听从其教唆而发生犯罪之决意，但未至于犯罪 际上就是一种犯罪预备行为。之所以法律要对这种 之实行或虽至于犯罪之实行但不遂的情况；未遂教唆 预备形态的教唆行为进行处罚，主要是基于教唆犯作 是与既遂教唆相对应的概念，是指教唆犯认识被教唆 为造意犯，不仅自身具有强烈的反规范意识，而且制 者依其教唆而实行时，不可能发生犯罪结果者。u 但 造犯罪人，是犯罪过程中的罪魁祸首，因此对这种行 这种未遂教唆实际上与陷害教唆进行了等同化，如高 为设定了处罚模式。 仰止先生认为，若被教唆犯预见被教唆者终不能完成 当然，是否承认教唆未遂与未遂教唆也涉及到对 犯罪之实行，而为教唆行为者，称为未遂之教唆，亦称 教唆犯性质的理解。共犯从属性认为，教唆犯的成立 为陷害教唆。 ]这样一来，所谓的未遂教唆在刑法理 必须以正犯的存在为前提，只有正犯开始实行一定的 论中就失去了存在的意义，并导致理论界对教唆未遂 构成要件的行为，教唆犯才能成立(限制从属形式)。 与未遂教唆相关内涵的混乱。对此，林山田教授在其 在这种情况下，所谓的教唆未遂只限于被教唆者着手 最近修改的《刑法通论》中批评了国内学者把教唆未 实行犯罪而以未遂告终的情况。而采用共犯独立性 遂和未遂教唆进行混淆的观点，并认为“惟在理论上， 说，则除此之外，还有教唆者想使被教唆者产生实行 实有必要区分无主犯行为之未遂教唆与已有主犯行 犯罪的决意的企图，但以失败而告终，被教唆者没有 为之教唆未遂之差异，藉以重新思考共犯从属性之真 产生犯意的情况(以失败而告终的教唆)，以及被教唆 实涵义”。 我认为，教唆犯作为通过实施一定的行为 者虽有实行犯罪的决意，但没有作出任何行为或者只 来唤起他人犯意的犯罪，在其成立过程中，实际上预 实施了预备行为的情况(没有效果或结果的教唆)等， 定了被教唆犯的行为或以被教唆犯的存在为前提，如 这些均构成教唆的未遂。 ]也就是说，被教唆犯未去 果没有被教唆人，教唆犯作为起意犯又如何来唤起