论申请取保候审——《刑事诉讼法》第九十六条管窥.pdfVIP

2012年4月 河南社会科学 Apr．，2012 第20卷 第4期 HENAN S0CIAL SCIENCES V01．20 No．4 论 申 请 取 保 候 审 — — 《刑事诉讼法》第九十六条管窥 姜保忠 (南京大学 法学院，江苏 南京 210093) 摘 要：《刑事诉讼法》第九十六条没有赋予律师在拘留期间申请取保候审的权利，因而制约了刑事辩 护制度的发展，该条文在立法技术和立法内容上均值得商榷。通过对 申请取保候审权利主体的论述，揭示 现行立法中非羁押性强制措施存在的问题，并就取保候审措施的健全和完善提出建议。 关键词：取保候审；申请；辩护；完善 中图分类号：D9 文献标志码 ：A 文章编号：1007—905X(2012)04—0011—05 我国刑事诉讼中的取保候审，是将犯罪嫌疑人、 为其 申请取保候审。”依此规定，律师只有在犯罪嫌 被告人有条件予以释放 ，对其不予羁押的一种强制 疑人被逮捕之后才有权为其申请取保候审，在犯罪 措施。作为一种非羁押性强制措施 ，取保候审对于 嫌疑人没有被逮捕而是在被刑事拘留的情形下，律 遏制当前羁押被滥用的趋势、降低羁押率、保障犯罪 师则无权为其申请取保候审。《最高人民法院关于执 嫌疑人权利意义重大。但毋庸否认 ，取保候审在实 行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》 际运用中出现了诸多问题，如取保候审的适用条件、 第六十八条规定 ：“被羁押的被告人及其法定代理 对象、方式、变更等，可以说，取保候审并没有发挥其 人、近亲属和律师有权申请取保候审。申请取保候 应有的作用。本文不想就取保候审制度展开全面论 审应当采用书面形式。人民法院应当在接到书面申 述，而仅就申请取保候审问题进行剖析 ，采取 “窥一 请后七 日内作出是否同意的答复。对符合取保候审 斑而见全身”的方式，通过对 《刑事诉讼法》第九十六 条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，人 条的管窥，揭示取保候审措施以及刑事辩护制度存 民法院应当同意，并依法办理取保候审手续；对不符 在的问题。 合取保候审条件，不同意取保候审的，应当告知申请 一 、谁来申请取保候审——现行立法的纠结 人，并说明不同意的理由。”该条规定将为被告人申 在刑事诉讼程序中，究竟谁有权 申请取保候 请取保候审的权利赋予被告人本人及其法定代理 审?现行 《刑事诉讼法》和有关司法解释对此有不同 人、近亲属和律师。《最高人民法院、最高人民检察 规定。《刑事诉讼法》第五十二条规定 ：“被羁押的犯 院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法 罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请 制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规 取保候审。”该条规定将律师排除在申请取保候审的 定》第二十条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及 权利主体之外。《刑事诉讼法》第九十六条规定 ：“犯 其法定代理人、近亲属和律师申请取保候审，有权决 罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制 定的机关应当在七 日内作出是否同意的答复。同意 措施之 日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理 取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候 申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以 审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”根据 收稿 日期 ：2011-11-28 基金项 目：2011年度河南省政府决策研究招标课题 (2011B940)