论社会习惯在民法中地位与作用.pdfVIP

第2O卷第3期 武汉商业服务学院学报 Vo1．20 No．3 2006年9月 JOURNAL OF WUHAN COMMERCIAL SERVICE COLU GE September 2006 论社会习惯在民法中地位与作用 李卫东 (中国社会科学院 法学研究所，北京 100720) 摘 要：作为一个后发国家，中国法制建设一直走的是一条政府推进型的道路，在面临民族国家建立和 现代化的双重压力下，法律往往成为社会变革的先驱，推动社会其他方面的变革。受此影响，法律发展往往忽 略了本民族的习惯与传统，遮蔽了人们对习惯的认识和研究。当前我国进行社会主义法治建设，必须重视社 会习惯在法律中的地位与作用。 关键词：社会习惯；民法；中国特色 中图分类号：D91 3 文献标识码：A 文章编号：1 oo9—2277(2006)03—0028—04 近年来，为了适应社会主义市场经济发展的需 我国自己的国情、社会文化、风俗与习惯上。为什么 要，我国加大了“依法治国”的力度，制定了一大批新 这样说呢，因为从法律的起源来看，它本来就是在社 的法律，极大地改善了我国的法律环境。然而高速度 会习惯与风俗中产生和发展的。所谓习惯(Custom)， 的立法并没有完全解决社会中出现的各种问题，由 在法律意义上，是指在某一特定区域或团体内，人们 于国家法与社会之间的距离，在法律的适用中人们 就某一事项作反复行为，无论该行为是处于主动或 时常会感觉到“秋菊式的困惑”。_1]为此学术界对我 被动，久而久之在人们内心产生拘束力，成为该地区 国近代以来法律移植与继受等问题展开了广泛的讨 或团体中每一个个人的行为准则。例如，结婚一定要 论。从我国近现代法律发展的历史进程来看，我国法 举行婚礼仪式、孩子长大举行成年礼等，这些惯行的 制发展一直走的是一条政府推进型的道路，现代法 事实都是习惯。这种习惯具有广泛的社会性，人4finn 治主要是依靠从西方国家移植“先进”的法律制度来 果违犯，必然产生与他人不同或隔绝的一种孤独感， 进行的。近年来，随着全球一体化趋势的日益明显， 严重者其行为会受到社会舆论的普遍否定，甚至遭 迫使我国法治建设进一步加快了“与国际接轨”的步 到排挤和谴责，从而迫使他不得不依习惯行事。至于 伐。在这一大前提下，如何保持法律的民族性，创制 法律(国家法)，是国家专门机关制定并由国家保障 具有中国特色的法律体系，成为我们必须认真对待 实施的行为规范。一般来说，所谓国家法可以被理解 的问题。 为“由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予 诚然，作为西方文明的优秀成果，西方法律制度 以实施的法律”。它是在国家产生之后或至少是与国 确实值得我们学习借鉴。但这种借鉴一定要建立在 家相伴而生的产物。惟其如此，相对于民间风俗和习 收稿日期：2006-05—10 作者简介：李卫东，中国社会科学院法学研究所博士后，江汉大学政法学院副教授，城市文化研究所常务副所长。 28． 博 士 论 坛 李卫东：论社会习惯在民法中地位与作用 惯而言，国家法具有较强的国家性。一般情况下，国 昂格尔等人也从不同的角度论证了习惯在一个民族 家法大多是以国家的名义创制的。我们过去强调法 法律发展中的重要地位。① 律是统治阶级意志的体现，但我们还必须认识到，单 从世界法律发展的一般规律来看，社会风俗和 纯说它是以统治阶级的名义颁布的还不足以体现法 习惯对法律的形成影响重大。在当代世界两大法系 律的全部内涵。因为作为“一种表面上凌驾于社会之 中，习惯的影响也十分明显。首先，在英美法系国家 上的力量”，法律需要在全国范围内实施，就要求以 习惯对法