论民族刑法的流变与传承.pdfVIP

总 288期 第 12期 贵州社会科学 Vo1．288，NO．12 2013年 l2月 Guizhou SocialSciences December．20 13 论民族刑法的流变与传承 张 训 宣 刚 (1．淮北师范大学，安徽 淮北 235000；2．安徽科技学院，安徽 蚌埠 233000) 摘 要 ：以习质·法为主体构成的民族刑法 ，无论在早期还是当今郝发挥 了一定的积极作用。通过对民 族刑法从萌芽样态到当下相对成熟形态的考察，会在其变迁过程 中得 出一个启示性 的结论 ，即唯有摆脱过多 的习俗成分和习惯法形式，披上法律的神圣外衣，民族刑法才能完成 自我救赎。构建严格 意义上的民族刑法 是人类文 明化的必然要 求 ，也是少数 民族真正融入社会主义社会发展洪流 的标志之一 。 关键词 I民族刑法；国家刑法；传承；文明化 中图分类号：D924 文献标识码 ：A 文章编号 ：1oo2～6924(2013)12—154—157 何谓 民族刑法?民族刑法 的表现形式是习 法典 ，当然 ，其在早期 时代也不乏习惯法形式 。 惯法还是成文法?在 中国，民族刑法究竟包括哪 可见 ，目前 的民族刑法 既包括 习惯法也包括成文 些部分?这是研究者首先需要解答 的问题 。顾 法 ，但以习惯法为主要构成部分 ，只是在考察 中 名思义 ，民族刑法是在 既存 国家刑法 的背景下， 国民族刑法的样态更替之后，笔者更倾心于将研 针对本 国少数 民族 内部 ，依据一定的社会组织、 究重心移 向民族刑法的成文化进路上 。 某种权威所形成的习俗与规章等习惯法或者依 一 、 刑 起 于兵 ：民族 刑 法 的萌芽 照国家刑法的关涉少数 民族犯罪与刑罚 的特殊 刑法规范之总和。由此 ，民族刑法 的渊源大致有 研究民族刑法 ，一开始就立足于 国家刑法对 两种 ，一是刑法典 ，一是习惯法 ，其 内容既包括少 民族刑法 的促进和少数 民族 内部刑事 习惯法 的 数 民族原发 的统括惩罚 (一般应具有刑罚意义) 养成两条路 向，因而，考察 民族刑法的萌芽，也不 的习惯法和新 中国成立后少数 民族 自治地方颁 外乎这两种视角 。 布的 自治条例变通规定 的成文法 ，也包括 国家刑 “刑起于兵”侧重考察 国家刑法对 民族刑法 法 中涉及到少数 民族地 区的特别规定 ，例如 《中 的影响。早在 中原国家政权建立之前 ，谓之 “前 华人 民共和 围刑法》第 90条之规定 。换言之，民 国家”时代 ，边域诸多少数 民族不仅仅 内部存在 族刑法有两条发展路径，一条是源于少数 民族 内 个体与个体、族群与族群之间的纷争，与中原地 部 ，日攒月累所形成 的刑事处断积 习，多表现为 区亦发生着 以战争为主要形式 的往来 。内部纷 习惯法 ；另外一条则是 国家刑法 的强势渗入所带 争催生中国古代 民族刑法的萌芽形态缘起的同 来 的国家层面上的刑法规范 ，在 中国表现为成文 时 ，大规模及持久的战争状态则影响着 中原地区 作者简介：张训，法学博士，淮北师范大学政法学院副教授，主要研究方向：刑法学；宣刚，安徽科技学院人文学院 讲师，南京师范大学博士研 究生，主要研 究方向：刑事政策学。 第 12期 论 民族刑法的流 变与传承 l55 政权对少数民族的 “刑事政策”及其关涉少数 民 使外来刑法不得不考虑嫁接 的可能性和成活率 。 族 的 “刑事规范”，这促生 了民族刑法的最初样 为此在考察民族刑法的发展路径