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· 专 论· 政治与法律2005年第2期 论电子证据在我国的适用 邵 军 (华东政法学院，上海200042) 摘要：电子证据是科技发展和时代进步的产物，它的出现必然对三大诉讼法原有证据制度构 成冲击。本文主要从民事诉讼的角度，对电子证据进行分析，对其在我国的适用性、可采性、证明 力和定性等问题进行探讨。 关键词：电子证据；证明力；可采性 中图分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2005)02-0132-06 一 、 电子证据的基本特征 电子证据的表现形式是非常多样的。可以是电子邮件(E—mail)、电子数据交换(EDI)、电子 资金划拨(Err)、电子聊天记录(E—chat)、电子公告牌记录(BBS)和电子签章(E—signature)以及 电子文件、数据库等等。这些形式是我们在日常生活中比较常见的一部分。需要指出的是电子证 据将伴随着电子技术，尤其是计算机网络技术的不断发展，涌现出更多的表现形式。 电子证据，其特征首先就是表现为电子形式。何谓电子形式?依照印度(1999年信息技术法》 第2条第1款第18项的规定，可将其概括为“由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备 生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式”。参照美国(1999年统一电子交易法》第2条第5 款等外国电子商务法律规范的相关规定也能得出大致相同的结论。电子证据与传统意义上的证 据相比，主要是记载方式的不同。它通常表现为以磁盘、光盘、ROM等磁性材料、光学材料、半导 体材料为载体。而传统证据多以纸张为载体。电子证据有容易被修改、删除或者转移的特性。这 也是因为电子证据赖以表现的光信号或磁向的变化易遭受内外因素的干扰。就好比一个简短的 指令就可在极短的时间内对电子证据进行删改。如再遇到供电系统或网络通信的故障或者强 磁、高温、高湿度等外部环境的影响，也会使电子证据发生改变。电子证据一旦被修改、删除，就 不易留下痕迹(除非某些特殊设计的软件对改变前的电子证据自动备份，以便在紧急情况下恢 复)。而且经过复制的电子证据一般与原件没有任何的区别。不过相对于证言的误传、书证的误 记而言，电子证据却比较准确。实际上，对案件起到证明作用的电子证据绝大部分来自因特网或 各种局域网等网络。 针对网络中的电子证据而言，它还有一个非常独特的特点。那就是它的开放性。网络中的各 种资源都是开放的，只要掌握一定的计算机知识，不管年龄、性别如何，也不管你身在何处，你都 作者简介：邵军，女，华东政法学院讲师。 - 132· 可以访问网上电子证据。它没有空间、地域的限制。比如身处中国的用户可以访问美国某用户的 电子证据，甚至有的人利用计算机技术，去访问种种已经设置安全措施的电子证据。 二、电子证据的国外规定 从国外立法实践来看，较少有国家对电子证据做单独完整的定义，大多数国家倾向于通过阐 述其外围概念从侧面来界定电子证据。①对电子证据的认定问题不外乎就是通过制定独立的证据 法，将电子证据视为一种独立证据，采取扩大原件内涵或置换原件的方法予以解决。大陆法系和 英美法系国家都有承认电子数据作为证据的规定。 首先，在大陆法系国家，有的主张可以将电子数据作为证据看待。有的则反对。对于大陆系法 国家而言，电子证据在证据法领域所遇到的最突出问题是“证据原件”问题。许多大陆法国家的法 律都要求提供原件作为证据，而在电子交易中提交“原件”往往是不可能的。因此国际贸易法委员 会运用了“功能等同法”使这个问题得到了很好的解决。② 其次，在英美法系国家，阻碍数据电文作为证据被采纳的主要有两条证据规则，即传闻规则 和最佳证据规则。传闻证据是不足采的。所谓传闻证据规则，是指法院不承认庭外陈述可以作为 证明其所涉事实的真实性的证据。或者换个角度讲，就是只有本人知道某一事实的证人的证言才 能作为证据，因为只有这样的人才能进行反讯问。电子证据一旦输入计算机，要输出信息时必然 也要经过计算机表示。依照传闻证据规则，我们就必须对计算机进行反讯问，但这是不可能的。为 了解决这个问题，英美