现代法中的民法与宪法关系.pdfVIP

2011年3月 鲁东大学学报(哲学社会科学版) Mar．．2011 第28卷第 2期 LudongUniversityJournal(PhilosophyandSocialSciencesEdition) VoI．28No．2 现代法中的民法与宪法关系 张平华，曹相见 (烟台大学 法学院，山东 烟台 264005) 摘 要 ：宪法产生之前，民法扮演了法律中最为重要的地位。近代法时期，宪法产生之后，民法与宪法关 系处于平行的状况。随着现代社会的变化，民法在理性追求、损害救济上也发生了变化，导致了其地位的下 降。宪法则最终确立了其最高法的地位。宪法基于其根本法属性与高级法属性，成为民法的制度基础和价值 依 托 。 关键词 ：社会变迁；民法的衰弱 ；宪法的兴起 ；制度基础 ；价值依托 中图分类号：DF51 文献标志码 ：A 文章编号：1673—8039(2011)02—0088—08 民法与宪法关系的讨论在2O世纪90年代初 会，经世代而形成的有关秩序的规则虽然具有氏 见端倪 ，在2007年达到顶峰，此后仍在继续 。一 族的强制力，可以成为习惯法，假使硬性地从中剥 般而言，对二者关系的探讨有历时性与共时性之 离出有关 民法 、刑法的规范来 ，则未免过于牵强 ， 分，尽管并非绝对 的分离。但学界在探讨二者关 毋宁认为是处于一种渐进 的、分离的发展过程。 系时将区分民法与宪法关系的这两种面向区分开 故本文对 民法地位的考察 以古代成文法、近代法 来 ，在一定程度上导致 了问题的复杂。因此，本文 和现代法的分期进行。分期依据作为上层建筑经 拟在历史演变基础上，立足于社会变化分析近代 济基础的经济关系，分别为奴隶制社会到封建社 民法与宪法关系。对于后者 ，问题又在于 ：民法与 会的简单商品经济时期，工业革命 以来的自由资 宪法各 自的地位若何?二者之间在共时性上有哪 本主义经济时期，二战以后的混合资本主义时期。 些功能关联?正确理解这些问题 ，对宪法的实施 、 在古代成文法时期 ，民法规范是社会的主要 民法典的建构以及司法实践中法官做出正当判决 规范。以 《十二表法》为例，这部成为罗马法基础 具有重大意义。 的法典 分为传唤、审判、求偿、家父权、继承及 监护、所有权及 占有、房屋及土地、私犯、公法、宗 一 、 关系的历史演变 教法 、前五表之补充、后五表之补充等十二篇。其 (一)古代法时期 中公法所 占范围最小，诉讼法次之 ，私法最大。原 正式论述之前 ，须首先明确一个概念 ，即对一 因在于 ：首先 ，该法乃平 民与贵族斗争 的产物 ，故 国法律秩序中法律地位的考察应该采取什么样的 而要求对私权进行较多的规定；其次，该法典乃习 标准。我们知道 ，现代法律已不再是概念法学价 惯法之汇编 ，而习惯法又以私法为主 ；再次 ，在重 值无涉的体系，毋宁是包含着价值评价的标准。 视身份的古罗马，主要还是通过人法来调整身份 鉴于诸多学者将法律分为外部体系与 内部体 关系，而人法 自属民法。 系，¨ 笔者对法律地位的判断就采取规范效 宪法一词来源于拉丁文 “constitution”，本是 力及价值判断的标准 ，其意指某部法律在一国法 组织 、确立的意思。古罗马帝 国用它来表示皇