现行刑法中具有口袋化倾向的罪名规范适用研究——口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例.pdfVIP

·主题研讨 · 政治与法律2013年第 3期 现行刑法中具有口袋化倾向的罪名 规范适用研究 编者按：1979年刑法中的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪等典型的口袋罪在 1997 年刑法修订时已经被废除或分解，但近年来，随着风险社会问题渐显，以及民众对安全和 秩序要求的提高，犯罪构成要件具开放性、模糊性的堵截式罪名和具有堵截式条款的以 危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等罪名逐渐显现出口袋罪的倾向，实 务中扩张适用此类罪名的趋势明显，常有根据处罚必要性决定是否定罪、根据刑罚处罚 轻重的需要决定犯罪性质和罪名选择等主张和做法，或者在法条竞合的场合，仅仅因为 普通法条处罚重而排斥特别法条的适用。这种罪名的扩张适用在一定程度上满足了对具 有实质违法性个案的处理需求并有利于维持社会秩序，但与此同时带来的是一定程度上 对罪刑法定原则的突破与司法实务中同案不同判的尴尬。或许在 中国当下，比对个案的 实质正义更为重要的，是对罪刑法定原则的信仰与坚持。本刊特组织四篇文章，以以危险 方法危害公共安全罪、渎职罪和寻衅滋事罪为例对具有口袋化倾向的罪名在司法实务中 如何规范适用进行探讨，以期助益于司法的统一和公正。 口袋罪的法教义学分析： 以以危险方法危害公共安全罪为例 陈兴 良 (北京大学法学院，北京100084) 摘要：口袋罪是我国刑法中的一种独特现象，其缺乏限制的外延使行为更容易入罪， 其与罪刑法定原则之间的紧张关系显而易见。作为现行刑法中最为典型的口袋罪，以危 险方法危害公共安全罪在司法实务中的适用频率越来越高，呈现不断扩张的状况。造成 这种情况的原因在于本罪行为要件的开放性及缺乏必要的形式限定。应以同类解释规则 严格限缩以危险方法危害公共安全罪等口袋罪的适用，以坚守罪刑法定原则的边界。 关键词：口袋罪；以危险方法危害公共安全罪；罪刑法定原则 中图分类号：DF622 文献标识码：A 文章编号：1005—9512(2013)03—0002—12 作者简介：陈兴良，北京大学法学院教授。 2 口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。在 1979年刑法 中，被认为存在三大 口袋罪，即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。在 1997 年刑法中，基于罪刑法定原则，对三大口袋罪进行了适当的分解，除了保留玩忽职守罪的 罪名以外，流氓罪与投机倒把罪这两个罪名都被取消。然而，口袋罪的问题在我国刑法中 并没有彻底解决。从 目前的情况来看，以危险方法危害公共安全罪成为一个正在崛起的 口袋罪，在司法实践中被广泛适用 。如何遏制 口袋罪司法适用的强烈冲动，成为捍卫我国 刑法中的罪刑法定原则的一个重大问题。 一 、 以危险方法危害公共安全罪的形成及其适用范围不断扩张的现状 传统的三大 口袋罪已经成为历史，本文不再花过多的笔墨进行评论。在此，笔者拟就 目前司法实践中较为突出的口袋罪即以危险方法危害公共安全罪的形成过程略加描述。 在 1979年刑法第 105条 (放火、决水、爆炸或者 以其他危险方法破坏工厂、矿场、油 田、港 口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、重要管道、公共建筑物或者其他公私 财产、危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年 以下有期徒刑)与第 106条 (放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损 失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死flY)就有关于以其他危险方法危害公共安全 的表述。也许当初立法者并没有考虑将其设立为单独的罪名，否则很难理解在第 105条 的规定中没有出现投毒一词，但第 106条 的规定中却 出现了投毒一词，而当时投毒罪是 一 个独立罪名。那么，如果遇有投毒行为，足 以危害公共安全，但尚未造成严重后果的，能 否依照第 105条论罪呢?对此，高铭暄教授认为，回答是肯定的。因为该条所说的其他方 法，逻辑上可以包括投毒。由此可见，以其他方法危害公共安全是一个概然性规定，担负 着承接遗漏事项的使命。此后出现的姚锦云案，是第一次适用以其他危险方法危害公共 安全的规定定罪的案例。姚锦云系北京汽