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关注·专家视点 国内外劳务派遣 文·薛孝东 立法比较 近些年劳务派遣在我国兴起，逐步 产生了对劳务派遣的立法，但主要局限 于地方，立法也不够成熟。本文通过对 国外和我国台湾地区劳务派遣立法的比 较，并结合我国现行立法加以分析，以 期为我国立法提供借鉴。 劳务派遣的主体 世界各国和地区的劳务派遣法都对 劳务派遣的主体作了明确规定，我国现 行立法也作了规定。劳务派遣涉及三方 主体：派遣劳工、要派机构和派遣机构。 从国外和我国台湾地区的劳务派遣 立法看，派遣机构是以从事劳务派遣活 动为惟一活动的机构，不能从事劳务派 遣以外的经营活动。劳务派遣法上对派 遣劳工和要派机构的资格一般不作规 定，而对派遣机构资格一般有详细的规 定。 硬 豆 方 式 劳工问题关系社会的稳定。为有效 控制滥设派遣机构的现象，保障劳务派 遣业健康发展，从设立方式看，对劳务 派遣机构的设立从严规范，一般采用许 可制。我国对设立方式还没有作出明确 而统一的规定。 组 织 形 式 劳务派遣机构应当采用何种组织形 式，各国和地区立法上有两种规定。 可以采用多种组织形式。法国对派 遣机构的组织形式没有限制，不管是自 然人还是法人都可从事劳务派遣。我国 地方立法也较为宽松。如福建省《关于 开展劳务派遣工作的若干意见 (试行)) 规定，派遣机构是指依法成立的服务型 企业。而新疆的规定更为宽松， 新疆维 吾尔自治区促进劳务派遣组织发展办 法)第3条规定，劳务派遣组织可采用 公司制、合伙制等多种组织形式。 组织形式仅限于法人。秘鲁规定， 提供劳务派遣的企业必须是法人。我国 湖北省也作了同样的规定。 劳务派遣三方主体的法律关系 一 般来说，要派机构和派遣机构存 在民事关系，而派遣机构与派遣劳工存 在劳动关系，这是没有争议的。但在劳 务派遣中，派遣机构基于何种理由得以 指挥监督派遣劳工，接受其劳动给付， 派遣劳工和要派机构是否存在劳动关 系，这是有争议的。目前主要有两种理 论：一是主张一重劳动关系，即派遣机 构，而不是要派机构与派遣劳工建立劳 动关系。要派机构指挥监督派遣劳工， 接受其劳动给付，是基于受让派遣机构 的权利或作为受益人等理由；二是主张 双重劳动关系，即派遣机构、要派机构 与派遣劳工都存在劳动关系。 这两种理论对世界各国和地区的劳 务派遣立法产生了重要的影响，从而在 立法上分成两派。 日本主张一重劳动关系。 日本劳动 CHINALABoR 2I)C)5／06 资 料 派遣法》第2条规定，派遣劳动，谓将自 己雇用之劳工，于该雇用关系下，接受 他人之指挥命令，为该他人从事劳动。其 他如欧盟、德国、秘鲁等国家立法上都 采用一重劳动关系。目前一重劳动关系 是主流。我国目前立法实践上，大多支 持一重劳动关系，如湖北、福建等地和 台湾地区立法都采用一重劳动关系。 美国主张双重劳动关系。由于派遣 劳工是由派遣机构直接雇用，因此在几 乎所有相关事项上，派遣机构皆须负担 雇主责任。至于直接使用派遣劳工的要 派机构，由于美国法有所谓的 “共同雇 主”(joint employer)的概念，因此要派机 构有时亦须负担雇主责任。一般而言，要 派机构是否需负担共同雇主责任的主要 判定标准是 “要派机构平时对派遣劳工 行使监督管理权的程度”。目前，上海立 法实践上主张双重劳动关系。 对劳务派遣范围的规定 对 劳 莽 ：履逻 业务 范 圈的 限定 划分行业，限定劳务派遣的业务范 围。 日本劳动派遣法)没有对业务范围 从正面进行列举，它规定了禁止劳务派 遣的某些行业领域，如港湾运送等业 务，在此禁止范围以外的都可以从事劳 务派遣。从 日本劳动派遣法》对劳务 派遣范围的历次修正看，对劳务派遣业 务范围存在不断扩大的趋势，以应对近 年来日本经济不景气导致的失业问题， 开拓更广泛的就业渠道。我国台湾地区 的劳务派遣法正在制定之中，与日本相 似，台湾 (派遣劳动法草案)也划分行 业，限定劳务派遣的业务范围。 从派遣期限来限定劳务派遣业务范 围。在法国，劳务派遣被称为临时工作， (法国劳动法典 区分了经常性劳动和 临时性劳动，并把劳务派遣的范围限制 在某些临时性劳动。秘鲁的规定与法国 相似，秘鲁把劳务派遣的业务范围限定 在暂时性工作。我国上海地区也规定了 劳务派遣业务的范围主要是短期性工 作，包括季节性、临时性、突击性用工 等。 对 派遣 劳 工 重 俸 所作 的 阻 定 这种方式主要存在于我国。这些劳 务派遣立法出台主要是为规制因企业转 制等原因造成的下岗、失业及民工的劳 务派遣。如(扬州市劳务派遣管理办法 (试行) 第2条规定，派遣劳工限于下 岗职工、失业人员、农村 (外地)劳动 力。湖北省规定的主体范围更窄， 湖北 省劳务派遣试行办法》第5条规定，派 遣劳工仅限于下岗失业人