也论比例原则的法律适用性.pdfVIP

2007年3月 云南大学学报法学版 March．，2007 Jounud0fYurman LawEdition VOL20No．2 第20卷第2期 University 文章编号：CN53—1143／D12007)02一0014—06 法学论坛 也论比例原则的法律适用性 姜 昕 (云南大学法学院 昆明650091) 摘要：比例原则是近年来行政法学中讨论热烈、备受关注的论题之一，其作用在于规制公权力行 使的手段与方法，引导国家机关妥善、审慎地行使国家权力，调和公益与私益，它是控制公权力的一个 标尺，是保障私权利的一个刻度。但对于其如何在法律中适用，能否被确立为行政法的基本原则?各 国和各地区仍有分歧。我国有其法律适用的本土资源，但比例原则没有被法制化，因此，探讨其法律 适用非常必要。 关键词：比例原则；基本认识；法律适用 中图分类号：D乃l 文献标识码：A 应该说，目前在我国现有立法中，比例原则并没有 之间要有一定的比例关系，即因采取该手段所造成的侵 被明确规定成为行政管理的一个要求，它还不是我国行 害，不得逾越所要达成目的而获致的利益。比如，为了 政法中的一个原则，更不用说是一个基本原则，但随着 防止在附近地区造成空气污染，工商主管部门要求把废 我国法治文明进程的不断向前推进和法治化程度的提 弃烟囱升高10米。只有在通过把废弃烟囱升高的确能 高，对政府和人民之间的关系的探讨也越来越多，关注 够防止空气污染的情况下，这项措施才是适当的，且只 政府如何行使权力，如何在行使权力的过程中尽量减少 有当升高5米，或者安装一套按照技术标准是合适的价 或避免对人民的伤害，这种要求不仅仅只是停留在表 格比较低廉的废气装置还不足以防止对周围地区的空 面，停留在呼声中，而是需要一种更加规范性的、上升到 气污染时，才是必要的。即使是符合适当性和必要性，采 法律层面的制度性的约束，无疑，比例原则因应和暗合 取此措施所需的费用与防止空气污染出现严重的比例 着这一内生的要求，因此，如何使这种精神上升到一个 失调(比如，成本与收益)，那么。升高废弃烟囱的规定 法律的层面，换句话说。比例原则的法律化问题显得异 就是违背比例性原则的。 常关键。 从中可以看出，比例原则的作用就在于规制公权力 一、对比例原则的基本认识 行使的手段和方法，引导国家机关妥善、审慎地行使国 比例原则通常被认为是国家公权力行使的最高指 家公权力，除必须是能达到目的的手段外，还要选择对 导原则，无论是立法、行政还是司法机关，在行使公权力 公民权利造成损害或限制最小的手段，而且这种造成损 以达成任务的过程中都要受其约束，由于比例原则在很 害的手段要与目的达成后所获得的收益呈均衡状态。 多公法中都有明确的体现，是公法领域中一个非常重要 因此，比例原则若能得到运用的意义就在于，其一旦人 的原则。因此，被学者称为“公法领域的软化剂”。一般 法，就能够承担起规范法与行政的关系的责任，进而约 来说，比例原则不是一个单一的概念，广义理解是由适 束行政行为，包括行政立法、行政执法以及与此相关的 当性、必要性和狭义比例原则三个亚原则构成。狭义理 行政法制监督等，境目前来看，各国行政法学界对比例 解就是指比例性原则。∞本文的论述仅限定在行政法 原则法律化的态度不尽相同。但