分析实证法学的法律发现观及启示.pdfVIP

第 14卷第 2期 江苏科技大学学报(社会科学版) Vo1．14 No．2 2014年 6月 Journalof1iangsu University ofScienceand Techno1ogy (Socia1ScienceEdition) Jun．2014 ． 文章编号 ：1673—0453(2014)02—0077—12 分析实证法学的法律发现观及启示 张志文 (山东交通学院 交通法学研究中心，山东 济南，250357) 摘 要 ：在法学研究的取 向上 ，分析实证法学将实在法作为研究对象，建构 了兼顾科学性与逻辑 自足性 的法律体系。这为法官从体系性的法律 中发现裁判规范预设 了前提 。在思维模式上，该学派融决断论 与规范论思维于一体。在具体司法方案 的采用上 ，分析实证法学虽然 向 “创造法律”投去 了羡慕 的 目光， 但是一直秉承着 “发现法律”的司法策略。这对于时下的我们而言，一则要恪守规则至上 的司法理念 ，二 则要贯彻发 现法律的司法方法 。 关键词 ：分析实证法学；司法观 ；规则；法律发现 ；法律方法 中图分类号 ：D90 文献标识码 ：A 对于分析实证法学的研究，目前主要集中在两 区分 “实际上是这样的法律”与 “应 当是这样的法 个方面：一是立足于该学派 自身 ，对其内涵、意旨以 律”。既然法律的存在不依赖于神圣的假设条件， 及所含命题等问题进行研究；二是以某共 同点为抓 那么按照这一理论思路所构建的法学流派其法官 手 ，侧重于与 自然法学、社会法学 的对 比分析①。 的司法就摒弃了外在因素的干扰，只需从体系性法 对于分析实证法学所蕴含的司法理念 ，并没有进行 律中发现法律判断案件就足够 了。在发现法律的 认真、深入的解读 。也许如学者所认为的那样 ，分 前提预设上，学者们的论证思路各有不同。 析实证法学 由于强调按照法的字面含义适用法律， 在该学派发展 的初级阶段 ，在以奥斯丁、凯尔 严格禁止法官的价值判断渗透到司法判决之中，故 森为代表人物的时期，是该学派重视 “科学性”研究 而这是一种 “保守”的司法思想。何况这种司法哲 最为突出的阶段 。“即冀求用科学方法分析法律概 学已经遭到了 自由法学、社会法学的抨击，因而没 念 ，进行法学研究，从而使得法学成为科学、成为一 有研究的必要。其实，分析实证法学对待规则的态 种 ‘自足 ’的学问。”_】 度 ，虽说在某些学者看来确实略显 “过时”，但对于 首先来分析奥斯丁。在奥氏生活的时代恰逢 我们的启示与借鉴作用是不容抹杀的。 (自然)科学主义在社会科学研究 中盛行 。为此 ，奥 斯丁采取了两个策略来实现这种想法。其一，要使 一 、 分析实证法学法律发现观的前提 法理学科学化 ，就要对 “法律”这一术语 的含义进行 预设 科学的分析，进而确定法理学 的研究对象和范围。 对此 ，奥斯丁采取的学术策略，是 “在阐述法学修辞 综观分析实证法学的演变路向，发现该学派的 活动的语言问题的同时，提出真正意义的 法‘’定义， 研究对象是实在法。法律的存在不取决于任何特 并且，以此作为基础，说 明法理学 的范 围，使这门 定的道德价值 ，两者之间没