我国未来民法典中私法责任承担方式的立法选择——兼论停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的二元定位.pdfVIP

海南大学学报人文社会科学版 2012 年6 月 Jun.2012 第 30 卷第3 期 Humanities Social Sciences lournal of Hainan University Vol. 30 No.3 我国未来民法典中私法责任承担方式的立法选择 一一兼论停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的二元定位 李建华1 ，王琳琳2 (1.海南大学法学院，海南海口 57022理; 2. 吉林大学法学院，吉林长春 13∞12) [摘 要]我国《民法通则》、《物权法》和《侵权责任法}同时规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、 返还财产等救济方式。在以上三部法律中.这些救济方式性质、内涵是否相同并不明确，在法律适用过程 中极易引起混乱，也为未来民法典设计私法责任承担方式设下了制度障碍。本文认为，停止侵害、排除妨 碍、消除危险、返还财产既可以作为绝对权请求权，又可以作为私法责任承担方式，二者具有各自的独立 性。这种二元定位具有理论与现实的意义，未来民法典应该作出科学的立法技术处理。 [关键词]停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产:绝对权请求权;私法责任承担方式 [中图分类号]D923 [文献标志码] A [文章编号] 1ω4 -1710(2012)03-α刷-07 在我国《物权法》及《侵权责任法》起草过程中，学界对于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，是 应当纳入绝对权请求权体系还是作为侵权责任承担方式产生了较大分歧①，结果是最终通过的《物权法》 和《侵权责任法》都规定了以上四种救济方式。同时，我国《民法通则》与 2∞2 年《中华人民共和国民法 (草案))(以下称民法草案)将之视为责任承担方式，进行明文规定。在以上兰部法律及一部民法草案 中，这些救济方式性质、内涵是否相同并不明确，为避免法律适用的混乱，有必要理顺彼此之间的关系，为 未来民法典科学设计私法责任承担方式②创造条件。 一、作为私法责任承担方式的强立地位 (-)我国绝对权请求权与责任承担方式二元并存的立法模式 我国现行《物权法》吸纳了《德国民法典》中物权请求权的概念，(民法通则》叉独创了私法责任承担 方式，并为现行《侵权责任法》所继承。两种理论的参杂，引起了理解与适用法律时的准乱。此种法律现 状的产生有一定的历史根源。第一，我国继受的请求权是由温德沙伊德从罗马法的诉..(Actio) 提炼出 来的一个实体法概念。罗马法通过诉发现权利，诉造就了权利，表达权利。而温德抄伊德认为诉权是请 求权的结果，请求权是内在于一切权利的强制因素，它是法律上有权提出的请求，也即请求的权利[1] 。从 此请求权便成了启动诉讼程序的一项实体性要件。正是由于请求权涵盖了追诉可能性以及强制力[2] ， 请求权才与基础权利的救济联系到一起。因此，德国民法典形成了对绝对权(主要是物权)的绝对权请求 权和损害补偿请求权并存的二元救济模式气绝对权请求仅不要求发生现实的损害事实，也不需要加害 人具有主观过错，只要加害人引发了绝对权的妨害行为或妨害状态，权利人就可主张停止侵害、排除妨 [收稿日期1 2011 - 12 -19 [基金项目]教育部人文社会科学研究规划基金项目(l1YJA82∞38) ;教育部人文社会科学重点研究基地年重 大招标项目( 09JJD82ω10) ;吉林大学创新团队建设项目权利本位与中国民法法典化的阶段性 成果 [作者简介]李建华(1967 - ).男，回族，河南拓城人，海南大学法学院教授，博士，吉林大学法学院教授，博导， 主要从事中国民法学、知识产权法的研究。 ①此种分歧主要集中在对绝对权的保护应选择绝对权请求极方式抑或傻极责任方式。参见魏振撞l:{ 民法通则规定的民事责 任一一从物极翩。民法典规定} .载于《现代法学}2∞6 年第 3 期。王利明:忧国侵权责任法的体系构建-一以救济法为中心思 考 ，载于《中国法学}2∞8 年第4 期。崔建远:{论物权救济模式的选择及其依据} .载于《清