非法经营罪兜底性条款的分析和适用由一例案件引发的思考.pdfVIP

举案明法 责任编辑:郭莉 文。陈乔* 非法经营罪兜底性条款的 分析和适用 由一例案件引发的思考 ~本文案例启示:刑法》第 225 条第 4 项关于非法经营罪兜底性条款的规定在现阶段有其合 理性和必要性，但在适用时，应严格遵循罪刑法定原则，对其他严重扰乱市场秩序的非法经营 行为进行严格解释，并从非法经营罪的四个构成要件予以认定，即必须是单位或者个人的经营 活动，具有行政违法性，且严重扰乱市场秩序并达到情节严重的程度，才可能构成。同时应慎用 刑罚权，坚持刑法谦抑性原则，不能盲目入罪。 ~ 设计院将原来的图纸进行了变灵，修改为裙楼 4 层，主 一、问题的提出 楼 25 层，建筑面积近 15000 平方米的施工图纸，开始 非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规 定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重 施工。 2009 年 10 月，甲某与乙某和丙某所在的公司补 的行为。 [IJ 我国《刑法》第 225 条对此罪进行了规定。学 签了建筑工程施工合同，2009 年 11 月，乙某和丙某补 领了建设工程施工许可证。工程竣工后，直至案发，三 界大都认为，1997 年刑法中的非法经营罪是从 1979 年刑法投机倒把罪中分离出来的一个独立犯罪。 [2J但 人在未取得商品房预售许可证的情况下，以农技中心 的名义将4 层以上百余套商品房销售一空，获得赃款 是，从刑法规定的内容看，该罪与投机倒把罪并不相 同。随着计划经济向市场经济的过渡与发展，过去投机 3000 余万元。 倒把罪中的行为渐渐消失或者发生了转化，需要新的 本案中，甲乙丙三人在未取得商业住宅规划许可 罪名来规制，刑法作为上层建筑的一部分必须作出修 证及预售许可证的情况下，擅自改变规划兴建商品房 改，本罪因此产生。笔者在司法实践中曾接触如下一则 并销售的行为应该如何定性?笔者认为，三人的行为以 案例，并对《刑法》第 225 条第 4 项的规定产生了疑惑。 取得非法利益为目的，严重扰乱了市场秩序，并且数额 [基本案情] 2000 年 10 月，某农业技术推广中心 巨大，应该构成非法经营罪。但是，现有的司法解释中 (农业局二级单位)将其旧址所在地(国有划拨土地)抵 并没有涉及本案的行为，该行为如何适用刑法非法经 押担保向银行借款，2006 年法院欲拍卖此，土地。 2006 营罪的规定仍有疑问。 年，农业局召开会议筹资，换回该土地所有权，解除抵 二、非法经营罪的法律规定 押。2007 年 11 月，甲某以农技中心的名义向农业局、发 1997 年刑法对非法经营罪进行了规定，随着市场 改局报送在该1曰址上兴建农技培训综合楼的请示并获 经济的发展，立法机关及司法机关又陆续通过单行刑 批准。乙某和丙某找到甲某，欲承建该工程。三人商议， 法、刑法修正案、立法解释和司法解释不断丰富本罪的 该工程由农校中心出池，乙某和丙某出资，将综合楼建 内容，以适应市场经济的发展。具