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论善意取得的主观要件 　　摘要:动产善意取得的主观要件应为不知且没有重大过失。登记就是标志物权真实状况最有力的证据,也是判断取得不动产第三人是否善意的标准。如果在动产善意取得与不动产善意取得中,用同一标准来要求第三人,不仅不会达成制度的协调,反而会对现实交易秩序的安全带来冲击。 　　关键词:善意取得;主观要件;动产;不动产 　　中图分类号:D922 .29 文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)13-0137-01 　　 　　善意第三人之所以能够取得所有权,是基于交易安全和交易便捷优先的价值判断,但这里也与另外一个价值考量相关联,即保护善意,对善意的保护一直是民法的基本价值选择。善意取得之所以成立,是以受让人主观上的善意补充了让与人无权处分的缺陷,才在效果上产生与有权处分同样的效果。那么把受让人何种主观状态界定为善意取得制度中的“善意”,就成为该制度能否适用的关键。 　　一、动产善意取得的主观要件 　　在动产善意取得制度中,各国对善意取得的构成要件有不同的立法例。《日本民法典》第192条规定,平稳且公然地开始占有动产者,在善意且无过失时,即时取得行使于该物上的权利。日本学理上要求误信相对人不为无权利人,且对该误信无过失。《德国民法典》第932条规定,取得人知道或者因重大过失而不知道该物不属于让与人的,非为善意。因此,德国法上的要件比日本法要宽松,受让人不知且没有重大过失即可。我国台湾地区学理倾向于将受让人主观不知且没有重大过失作为构成要件。《瑞士民法典》第714条也未对善意作出明确规定,但该法引言第3条规定,凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的,当事人无权援引善意。学者认为,有效取得的障碍之瑕疵不知,即误信让与人有所有权或其他处分权,然惟有理由之不知,始可恕其责任。 　　善意取得制度设置的初衷,在于寻求交易安全与物权秩序的平衡,既保护善意第三人的利益,又不致过分牺牲原所有权人的利益。如果从善意的本意出发,认定不知即为善意,显然不利于对原所有权人的保护。从利益平衡的角度考虑,在交易中应该要求受让人承担一定的注意义务,至于这种注意义务的程度,则是一个立法政策判断问题。在这一问题上,德国要求不知且无重大过失,瑞士、我国台湾地区从之,而日本要求不知且无过失。相比之下,笔者认为,“无过失”的要件过于严苛,交易第三人为避免被认定为有过失而不能取得物权,不得不进行更加细致的调查,交易成本随之增加,交易的便捷也受到影响。占有公信力试图节省交易成本的功能也受到严重干扰。而重大过失,是指一种超过一般平均值的非常疏忽。在这种情况下,通常是相关信息足以引起对处分人的合理怀疑,第三人却仍然过于懈怠,欠缺一般人应有的起码注意,不去积极调查出让人真实的权利状况。 　　二、不动产善意取得的主观要件 　　在不动产善意取得中,不动产登记由于公权力的介入与动产相比有更强的公信力,因此,德国学者认为在法律交易中,受让人除了需要了解土地登记簿的状况外,不承担额外的审查义务。按照《德国民法典》第892条的规定,在受让人知情与异议登记两种情况下排除善意取得的适用。当在受让人知情时,就可以调整自己的行为,使自己适应真实正确的法律状况,不必去取得在实际中并不存在的权利;而在土地登记簿中的异议登记则说明,土地登记簿的登记可能不正确,异议登记对受让人具有警示作用,不管受让人有没有看到土地登记簿中的异议,他都因此而不再受到保护。 　　这种差别与两国物权变动模式的各自特点有一定关系。德国物权形式主义的立法模式下,物权合意具有独立性和无因性,物权合意以其自身的表示形式发生效力,在此基础上建立的公信力具有绝对性。交易中的第三人只须信赖登记就足以取得物权。而在瑞士债权形式主义的立法模式下,原因行为的效力仍然会影响到物权变动的效果,因此规定在知道或者因过失而不知道原因行为有瑕疵时而排除善意取得的适用就成为逻辑上的一种必然。 　　笔者认为,不动产善意取得的基础建立在登记公信力之上,这种经过严格法律程序产生的不动产登记事实,为物权的真实性提供了坚实的基础。在此基础之上,登记记载就是标志物权真实状况最有力的证据,也是判断第三人是否善意的标准。第三人无须抛开登记记载去寻找其他证据。如果既承认登记的公信力,又要求第三人尽到额外的调查义务,这事实上是对登记公信力的背离与削弱。因此,受让人主观不知即可善意取得不动产物权。那么为什么占有公信力的基础上的善意取得需要第三人尽到额外的注意义务呢?占有作为动产物权的公示方式,在表征动产物权的作用上是不稳定的,动产占有是否构成权利外形以及构成何种权利外形,第三人必须依据占有人的意思及其所处的具体环境加以判断,占有事实本身,完全不足以产生第三人的信赖。特别是在动产之上出现了直接占有和间接占有并存的多层次占有形态时,占有不能反