问题及出路-对我国劳动刑法出场形态慎思.docVIP

问题及出路:对我国劳动刑法出场形态慎思摘 要：劳动刑法兴盛于西方发达国家，但冷落于中国现行刑法之中，这种冷落与中国当前劳动刑法实践中理论研究薄弱、行政干预频繁、法律体系缺位密切相关，由此导致了刑法介入劳资关系的扭曲与变形，无法合理组织对劳动犯罪的反应。基于劳动刑法不同于传统刑法的特别属性，劳动刑法在中国出场之时主要应该实现：对集体劳动争议行为的去犯罪化与轻刑化，对劳动者个体犯罪的适当非犯罪化和轻刑化，以及对雇佣者劳动犯罪的合理犯罪化和重刑化。 关键词：劳动刑法（labor criminal law）；集体劳资争议；犯罪化；非犯罪化；非刑罚化 中图分类号：DF639 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.09?? 处在巨变中的社会总是需要新思维。在劳资冲突的法律防御中，劳动法律只是第一道防线，我们不能把劳动法律的功能扩大化。当劳资冲突超出了劳动法律的防线，刑法必须站出来充当第二道防线，这就出现了劳动刑法问题。然而，劳动刑法作为刑法调整劳资关系的产物，有其自身的特殊性，并不能用一般的刑法规范对之粗略定位，如此不仅不能体现劳动刑法的规范价值，而且还会使刑法介入劳资关系发生扭曲或变形，背离劳动法治建设的要求。因此，如何理性考量刑法介入劳资关系的应然姿态就成为社会转型时期中国学者的一项新的时代使命。有鉴于此，笔者拟在分析劳动刑法之中国问题与规范属性的基础上，探求我国劳动刑法的出场形态。? 一、劳动刑法的中国问题 依据笔者所掌握的资料，劳动刑法何时产生并不是很明确，学者们一般认为这是市场经济的产物，首先在发达的法国、德国、日本、英国、美国等资本主义国家产生。其中，在法律规则上，以《法国劳动法典》有关劳动刑法的规定最为详尽，有关劳动刑法的条文涉及近百条。而在学术研究中，则以日本学者对劳动刑法的研究最为系统，日本目前已经出版的劳动刑法专著已达二十余部，包括庄子邦雄的《劳动刑法（总论）》、神山欣治的《劳动刑法》、《劳动刑法学研究》和《劳动刑法概论》、熊仓武的《劳动法与刑法的交错》、佐伯千仞 的《劳动刑法运用与实态》和?之的《劳动刑法提要》等。鉴于笔者在《劳动刑法：西方经验与中国建构》及《劳动刑法：学术视域与核心问题》两文中已经对此加以详细论述，在此仅提而不议，以免重复。? 然而，把劳动刑法置于中国语境下，它又表现出一种异常的冷清，不仅劳动刑法没有成为刑法学的分支学科，而且中国学者也并不太清楚劳动刑法是什么，更不要说相应的制度建构了。起源并兴盛于西方资本主义国家的劳动刑法制度，何以在西方受到学界的追崇，而中国学者对此的反应如此冷淡？这确实是一个值得深究的奇怪问题，这一点不明确，劳动刑法在中国就无法取得长足的发展。如果说早些年我们还处于社会主义市场经济建设的初期阶段，我国的劳动法治建设还不健全，劳动刑法没有产生的社会基础，那么，随着近几十年来市场经济的快速发展和劳动法治的完善，雇佣者针对劳动者实施的买卖劳动力、雇佣童工、非法拘禁、恶意拖欠工资、奴役劳工、强迫劳工工作、妨害工会活动、重大责任事故、重大环境事故等行为层出不穷，同时，还出现了诸如“东航集体返航”、“三亚等地出租车司机罢运”等劳动者联合起来反抗雇佣者的集体行动。此时，中国刑法学者对劳动刑法研究的欠缺，似乎就再难找到可以支撑的理由。这种理论缺位也反应在我国的劳动法治建设之中，虽然近年来我国劳动法律发展较快，但劳动刑法却并没有引起立法者的应有重视。? 一般说来，这种规则缺乏不仅体现在学术界对劳动犯罪认识上的分歧，而且体现为刑法对劳资关系调整的不完全性。依据笔者收集的资料，近年来学界主张增设劳动犯罪的主张有：恶意拖欠职工工资罪、非法买卖劳动力罪、奴役劳工罪等，但这些主张在学术界却反应比较平淡，而这种平淡的背后其实隐含着学术界对劳动犯罪认识上的分歧。以恶意拖欠职工工资为例，不少学者认为这是一个劳动法问题，并没有必要上升到刑法层面，这应该是当前的一个主流观点，可问题是，按照《刑法》第270条关于侵占罪的规定，行为人以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。试问，恶意拖欠职工工资与侵占罪孰轻孰重？在刑法规定侵占罪这一轻犯罪的时候，却没有对恶意拖欠职工工资的行为加以规定，显然有违现代刑法意义上的平等保护主义原则。? 问题显然不仅如此，在劳动刑法的核心命题――劳动者集体行动之刑法规制问题上，我们的认识其实与劳动刑法本体之间差距甚远。从西方国家劳动刑法学者的研究成果看，刑法如何规范劳动者联合起来以罢工等形式实施的集体劳动争议，是劳动刑法中的核