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国际法角度探析生物剽窃——以CBD与TRIPS为切入点.doc
国际法角度探析生物剽窃——以CBD与TRIPS为切入点
--第一章 生物剽窃的定义
第一节 案例与定义
一、概念梳理
关于生物剽窃(“biopiracy”),笔者尚未在任何法律文件中发现对生物剽窃的权威定义,严格地说,它并不是一个法律术语,而更多的是一种现象的指称。尽管国内外的学者已经进行了广泛的探讨,但是关于生物剽窃的内涵与外延,学术界并没有统一的结论,学者们往往从某一个视角揭示生物剽窃的某些特征,笔者试图对学者们提出的定义进行梳理从而在最大程度上透析生物剽窃的核心内涵。
反对生物剽窃的急先锋,印度著名的科学家以及社会活动家Vandana Shiva女士曾指出,生物剽窃是指“利用知识产权制度以实现对生物资源以及生物产品合法行使排他所有权或控制的行为,而该等生物资源及生物产品已经在非工业国家已经使用了好几个世纪。”
著名的非政府机构(Non-Governmental Organization,以下简称“NGO”)Action Group on Erosion, Technology and Concentration (以下简称“ETC Group”)将生物剽窃定义为:“为了获得排他性地垄断控制某些资源或知识的个人或机构从农民或土著社区中获取知识或遗传资源的行为”。
伦敦大学玛丽女王学的Graham Dutfield先生指出:“生物剽窃被用来描述发达国家的公司对发展中国家的基因资源、传统知识以及技术主张所有权、搭便车或不公平地利用上述资源。”他还特别指出 “生物剽窃不仅仅是一个法律问题,它还涉及到道德与正义”,因此,他承认“在生物剽窃与合法行为之间划清界限是非常困难的”,他还意识到生物剽窃在修辞学上的问题以及战略性模糊的考量因素在于“如果不能就其定义达成一致,就很难衡量这一问题的严重性,从而很难就应该采取何种措施达成一致”。
笔者赞同国内学者对生物剽窃所作的定义,“‘生物剽窃’(bio-piracy),一般是指发达国家的跨国公司、研究机构以及其他有关生物产业的机构凭借其生物技术上的优势,未经资源拥有国及土著或地方社区的许可和同意,利用这些国家丰富的遗传资源和相关传统知识,在物种、粮食和医药等领域进行研究和用于商业开发,进而利用西方现行的知识产权法律体系对已开发的技术申报专利,完全不考虑资源提供国者的利益而独自获利的行为。”
第二节 生物剽窃产生的原因
一、遗传资源的法律地位
有记录的历史上最早的生物采集行为发生在3,500年前,当时的埃及统治者在军事征服之后开始把被占领地的植物带回埃及。事实上,生物勘探(bio-prospect)行为从来没有停止过,特别是在殖民地时期,帝国主义国家抓紧利用殖民统治的便利,从其所属殖民地搜罗可以作为食品、农作物以及药品等生物资源,“殖民地国家斗争的历史,就是西方殖民国家为了本国的利益,侵占和掠夺殖民地国家自然资源的历史”。但是,在经历民族解放运动,诸多发展中国家成立之后,生物勘探行为并未停止,反而愈演愈烈,究其原因,在于发达国家所秉持的遗传资源系人类共同遗产的观点,这种观点认为:鉴于遗传资源的稀缺性,反对任何一国对遗传资源的排他控制、以实现对遗传资源的帕累托最优利用和效益最大化;发达国家自由获取位于发展中国家境内的遗传资源并进行开发利用,最终目的是服务于人类,有利于实现全人类的利益。在这一理论之下,生物剽窃行为被披上了合法的外衣,发展中国家的遗传资源可以自由获取。而且1983年11月23日联合国粮食与农业组织(以下简称“粮农组织”)通过的《植物遗传资源国际约定》对该观点予以认可,其在序言部分就明确规定:植物遗传资源是人类遗产(Heritage of mankind),因此可以为了当代以及后代的利益而不受限制地获取。尽管这项文件是“在对遗传资源的控制的争议不断增长的背景下形成的一份没有法律效率的文件”,但却足以反映发达国家对待遗传资源的基本立场。
从现有的具有法律约束力的国际条约来看,人类共同遗产作为法律术语,仅仅在两项公约中得以体现:《关于各国在月球及其他天体上活动的协定》(以下简称“月球协定”)与《联合国海洋法公约》(以下简称“海洋法公约”),这两项公约分别将月球及其自然资源以及国家管辖范围外的海床和洋底及其底土确立为人类共同遗产。而从两项公约的具体规定来看,人类共同遗产具有以下特征:首先,任何国家不得对人类共同遗产提出主权要求(月球协定第11条第2款与海洋法公约第137条第1款),在生物剽窃者看来,广大发展中国家对遗传资源并不享有主权,因此,获取遗传资源无须经过发展中国家的事先同意;其次,人类共同遗产供所有国家公平开发(月球协定第11条第4款与海洋法公约第141条第1款),正是基于此,西方发达国家的制药公司以及育种公司等机构大肆在发展中国家开展物种搜索,建立自己的“基因银行”。
第二章
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