现代行政活动方式理论研究的模型——历史与展望.pdfVIP

216中国行政法之回顾与展望 现代行政活动方式理论研究的模型’ ——历史与展望 朱新力”唐明良”‘ 一、引言：行政活动方式的两幅理论图景 自奥托·麦耶从法国行政法上引入“行政行为”概念并予以发扬光大以来，[1]大陆法系国家 行政活动方式理论的第一幅图景越趋成熟与精致：即以行政处分概念为核心，不断地对各种行政 行为形式予以法律上的类型化，并借助这些高度压缩的行为形式以及在此基础上构建的规范框 架实现权力控制和权利救济。 与此相对的是理论界和实务界所共同面临的另外一幅图景：一方面，法在很多领域的规范性 是，(政策)目标性或者指针性规定的规范方式多于行政的行为方式规定；另一方面，由于行政任 务的急剧膨胀，行政持续地承担新的任务或者扩大原有承担任务的范围，这使得在大部分行政领 域，传统的行政手段已经无法奏效。基于法规范和行政任务实践这两个层面的因素，行政主体在 面临实际管制问题时常常因为找不到合适的“武器”而沮丧不已，甚至“束手无策”。特别是在环 保、福利、职业卫生等新兴的规制领域，传统行政行为形式理论所提供的有限“弹药库”呈现严重 的人不敷出景象。 其实，如此的难堪同样出现在理论背景完全不同的英美法系国家。一位著名的美国行政法 学者就曾如此喟叹：“当代管制最重要的问题是经常无法实现公共政策目标，而不是恼人的(司 法)审查范围问题。”[2]著有《法律与行政》一书的英国当代行政法学巨擘卡罗尔·哈洛(Carol Harlow)在其论文《回到基本面——再造行政法》中也敏锐地意识到撒切尔时代以来的“新公共 管理改革”如同洪水倒灌人海湾或河流一样，冲破了传统行政法上的许多共识，仅仅关注司法审 3] 查和控权的行政法已经不能解决管制实践中的具体问题oC 看来，这是一个世界性的难题(处于转型时期的中国自然也没有例外的理由)。面对这一难 题，现代行政活动方式理论应当作出怎样的突破?是否可以通过传统行政行为形式理论的完善 ·本文只能是一个“序说”性研究，原因在于，法解释学立场之下的传统行为形式理论以及法政策学视角下的规制工 具及其选择理论均可作大部的专题研究。本文以一两万字的篇幅，自然无法穷尽其研究，重点旨在说明和论证在 现代国家语境下，行政活动方式理论两个面向的探讨不可偏废，特别是长期被行政法学界遗忘的规制工具及其选 择理论更应予以充分关照。具体的更为细节和深入的研究，留待以后以及学界同仁的共同探讨，本文仅为一种铺 垫式的“序说”，以提供一种可能的进路。 ”浙江大学法学院教授、法学博士。 ”·浙江大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生。 [1]这个过程，可参阅[德]奥托·麦耶：《德国行政法》，何飞译，何意志校，商务印书馆2002年版，第59页以下。 Controlof Law：RethinkingJudicial UniversityPress(1990)．转 [2)ChristopherF．EdleyJr．，Administrative Bureaucracy，Yale 引自乔迪·弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，毕洪海译，载《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社 2004年版。 to Administrative (3]CardHarlow，BackBasics：ReinventingLaw，Public Law(1997)，P．249． 现代行政活动方式理论研究的模型217 和修补来解决这一问题，或者需要另谋进路?如果另辟蹊径，其与传统行政行为形式理论的关系 又将如何处理? 二、规则导向下的行政行为形式理论及其缺陷——法解释学立场 (一)行政行为形式理论的基本逻辑及其核心机能 在近代自由主义法治国理念之下，所有行政活动都应当具有法律上的依据，通过法规范以达 到控权的目标。而行为规范的架构离不开技术性概念，那么，所谓的行政行为形式理论正是为建