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宪法上的人身自由保护 李 忠术 改革开放以来，特别是近年来，中国政府对人身自由的保护呈现日益加 强的趋势。1979年，新中国第一部刑法专门设立“侵犯人身权利、民主权 利罪”一章，把保护人身权利作为该法的一项重要任务。1982年宪法第37 条对人身自由作了较前三部宪法更加系统、全面的规定。1986年《民法通 则》在“民事权利”一章设专节规定人身权。1989年《行政诉讼法》规定， 公民如果认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其人身自 由，可以向人民法院提起诉讼。1996年修改的《刑事诉讼法》取消了对人 身自由进行不合理限制的收容审查制度。2000年《立法法》规定，限制人 身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。2003年国务院废除了实行21年 之久的收容遣送制度。这些法律和措施在不同领域、不同程度上的推行，显 示我国公民的人身自由得到了空前的加强。 略感遗憾的是，我国在宪法层面上对人身自由的保障相对比较薄弱。虽 然宪法同以往三部宪法相比，在内容上有了极大的拓展，但与民事、刑事和 行政领域的人身自由状况有所不同，公民在宪法领域的人身自由受到侵犯无 法提起诉讼并寻求救济。换句话说，我国在人身自由的宪法保护方面还是一 片空白。 人身自由缺乏宪法保护是一个引人注目的问题。这不但因为人身自由的 极端重要性——它是个人参加社会活动和享受其他权利的先决条件，而且因 为，人身自由缺乏宪法保护，预示着对公共权力的有效制约不足。近代以 来，人类社会开始对公共权力有了深刻的体认。人们普遍认识到，公共权力 具有为善和为恶的两面性，它既是维护社会秩序、推动社会进步、保障个人 +中国社会科学院法学研究所研究员。 56人身权与法治 权利的利器，也是制造人为灾害、破坏人类文明、侵害个人权利的祸根。公 共权力具有滥用的可能性，由于它以国家机器为后盾，因而是个人权利的最 大潜在威胁者，如果不加以约束，个人的生命和生存将缺乏可靠的保证。继 孟德斯鸠提出“以权力制约权力”的著名论断之后，1791年美国的权利法 案成为人类在政治领域的又一项伟大发现，基本权利成为约束公共权力的又 一道重要屏障。人身自由是个人自由中最基本的一项自由。长期以来，剥夺 人身自由作为监禁的形式或作为预防性措施，代表着国家用以打击犯罪和维 护国内安全的最普遍方式。因而，在当下讨论人身自由的宪法保护问题，具 有极其重要的现实意义。本文拟对我国人身自由缺乏保护的原因及其改进和 宪法上人身自由的内涵作一宏观的、初步的探讨，抛砖引玉，以引起大家对 这个问题的重视，并深化对这个问题的研究。 相对保障方式：宪法第37条功能弱化的根源 与其他基本权利一样，宪法第37条人身自由条款最核心的问题是保障 方式问题。保障方式对于基本权利的实现与否以及实现的程度具有决定性意 义。 在各国的宪法实践中，基本权利的保障方式大体可分为三种，即绝对 保障方式、相对保障方式和折中保障方式。所谓绝对保障方式，是指普通 法律不得对宪法上的基本权利规范加以任意限制或者规定例外情况。所谓 相对保障方式，是指允许普通法律对宪法所规定的基本权利加以直接限制 或者客观上存在限制的可能性。所谓折中保障方式，是指一国法律体系之 下，既存在具有实效的违宪审查制度，宪法又将某些基本权利的保障托付 普通法律。① 我国宪法没有明文规定基本权利可以在司法程序或者其他特别程序中直 接适用，也没有规定普通法律可以明确基本权利的内涵，规定具体的制裁方 式，将基本权利具体化。但从实际情况看，我国对基本权利的保障大体上可 归于相对保障方式。这是因为，在我国的宪政实践中，宪法所规定的大部分 基本权利的具体内容只有通过普通法律加以具体规定才能实现。而且，我国 只存在普通法律上的权利救济制度，不存在具有实效的违宪审查制度或宪法 ①林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001，第94、 95页。 宪法上的人身自由保护 57 上的权利救济制度。①简言之，我国主要通过立法方式来保障基本权利的实 现。笔者认为，这种保障方式正是我国人身自由的宪法保护功能弱化的根本 原因。 诚然，以相对保障方式保障基本权利，具有一定的合理性和必然性。与 其他宪法规范一样，基本权利规范通常比较原则、概括，缺乏制裁方式，如 果直接适用于司法程序或其