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BOT与环保产业化的法律问题研究 张晚波(国家环境保护总局武汉大学环境法研究所) 中国民营企业将BOT投融资方式●导入环保产业(且前主要是城市基础设箍领壤)， 无论在投资主体上还是在项目范围上，都是对传统BOT运作模式的重大突破。其驱动因素 主要有二：经济全球化所带来的竞争压力和政府有效投入不足对多元化融资渠道的需求。而 BOT方式的最大优点就在于它能够有效地解决发展基础设施与资金短缺之间的矛盾。通过 促进政府和民营企业问的合作，充分利用民间充沛的资金、技术及经验，加速基础设施和公 用事业的建设。在BOT方式推动下的基础设施的民营化。还能在提高自身竞争力的同时与 外资企业形成有效抗衡。但是，对于正处于萌生状态的中国民间投资BOT环保基础设施项 目(以下简称BOT项目)而言，投资环境(尤其是法制环境)的滞后与可获得经验的欠缺 增加了实际运作及效益预测的难度。具体而言，BOT项目在实际运作中可能涉及以下几方 面的问题。 一、权益归属与利益衡平 BOT项目在我国又被称作专营权项目或特许权项目，这表明项目投资者是基于政府许 可而取得对特定基础设施的专营权，包括建设权、经营权及由此面产生的间接性权益，设施 的所有权属于政府。所有权权能的让渡能够促使资源的合理配置与利用，在追求社会效益的 同时获得一定的经济效益。但是这种“双赢”局面并非总是自发形成的，它在更多情况下需 要依靠外来力量的协调和促进。 城市基础设施作为环保产业的主要组成部分，社会性、公益性是其主要特征。而根据 。谁投资，谁获益”原则，民营企业启动BOT项目的行为往往都带有明显的“逐利”色彩。 投资者的直接目的即是在特许权期限内收回投资、赚取利润，要实现这一目的岿然要求在项 目进程中实行企业化管理和市场化运作。“公益”(包括经济公益和环境公益)与。私益”的 冲突也就在所难免。政府和民营企业不同。它对BOT方式的认可主要是出于对公共利益的 考虑。但在现行体制下，这种“公益”却被人为地割裂开，造成。公益”与“公益”的矛 盾，如受地方保护主义的影响，地方政府提高BOT项目的市场进入标准，对外地企业造成 严重的排挤效果。这种行政性垄断是“公益”实现的最大障碍。 避免或解决逸两类矛盾的方法不外乎立法规制和行政规制两种。我国目前尚没有规范民 营企业BOT投融资行先的专门法律，而政府的。管理人”身分与“所有人1身分的竞合使其行 政行为的有效性、公正性受到质疑。在此状态下，通过当事方之间订立协议来明确权益的归 属，实现不同利益的平衡固然能产生替代效果，但该协议的效力和稳定性都要大打折扣。 O 定期限的特许专营权，许可萁融资建设和经营特定的公用基础设施。并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷 教、回收投资并赚琅利润l特许权期限届满时．该基础设雕无偿移交给政府。 143 二、特许协议及其法律性质 特许协议是指一个国家同外国私人投资者，约定在一定期间，在指定地区内，允许其在 一定条件下享有专属于国家的某种权利。投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经 济活动，基于一定程序。予以特别许可的法律协议o。BOT项目的高投资、高风险特点要 求投资者与政府以特许协议的形式确定当事方的基本权利、义务和责任，进而以此为基石对 项目进程中融资、建设、经营等一系列活动作出合同安排。对于这一基础协议的性质究竟是 国内法还是国际法，是公法还是私法，一直是争论的焦点。由于本文所讨论的问题主要针对 国内民营企业，因而侧重于对后者的分析。一 主张特许协议的公法性质的学者认为，特许协议可理解为类似于国有土地使用权出让合 同的行政合同。其理由在于：①政府和对方当事人签订契约的目的在于公共利益；②双方的 权利、义务具有不对等性；③它们适用特定的法律或法规规范，游离于现有的合同法体系之 外●。反对者则认为上述主张仅看到了政府作为行政机关的一面，而忽视其所有权人一面。 “虽然特许权协议的诸多内容是国家或政府的公权行为内容，但通过该协议将公权‘私权 化一，因而该协议具有国内私法合同性质●。 笔者认为，特许协议的法律性质介于公法与私法之间，要将之完全纳入其中任何一类都 不免牵强附会。一方面．特许协议必须以国家立法机关或其授权的行政机关的批准为前提， 政府具有的“管理人”身分不可避免地会对协议的订立与执行产生单方影响，尤其在考虑到 公共利益的情况下，政府有可