后安然时代的美国公司法和公司治理.pdfVIP

Z 国际视野下公司法改革 后安然时代的美国公司法和公司治理。 [美]柯蒂斯·米尔哈特“著李兴华一译 一、简介 2001年11月间，安然公司的破产事件令整个美国的公司治理系统陷入了危机。 几乎一夜之间，大约680亿美元的市场价值消失无踪，而数以千计的雇员丧失了工 作和退休金。担任安然公司审计职务的安达信会计公司，因为被指控妨碍司法公正 并且罪名成立，不得不走向倒闭。[1]数十年来人们对于美国公司的信心遭遇了最为 沉重的打击。一份安然董事会特别调查委员会2002年2月公布的调查报告(即众所 周知的PowersReport)显示，从总裁到安然的审计师和律师，涉案的每一位角色都 存在严重的过错。作为对于安然事件和其他公司丑闻的回应，美国议会在2002年7 月制定了萨班一奥西利法案(即著名的SOX法案)，该法案迅速成为自联邦证券法 通过以来美国公司立法中最重要的法案之一。在本篇中，笔者将首先阐明安然丑闻 的原委，并将安然问题置于世纪交替中美国公司法律系统和公司治理这一大背景下 进行分析，然后，描述SOX法案的主要特征，并且立足于三个重要群体的立场对于 该法案的功能作出评价，他们分别是：投资者、检察官和法官。通过列举SOX法案 引起的争议，最终得出结论——对于这些争议的解答，将在未来10年之中形成美国 公司法和公司治理的架构。 二、安然事件和20世纪末的美国资本制度 如同大多数空难事件一样，找出制造安然事件的罪魁祸首是一项复杂的工程， and *本文改编自《LawCapitalism}中的一节，CurtisJ．Milhaupt及KatharinaPistor合著，该书即 Curtis andKatharina 将于2007年由芝加哥大学出版社出版。Copyright(c)2006by J．Milhaupt Pistor．所 有权利声明保留。 **柯蒂斯·米尔哈特(Curtis J．Milhaupt)：美国哥伦比亚大学法学院教授。 ***中国政法大学民商经济法学院研究生。 [1]数年后，最高法院推翻了对于安达信公司的刑事判决，但挽救该公司为时已晚。 后安然时代的美国公司法和公司治理 因为导致这起灾难是一系列的舛误，而非单纯地源自企业某个单一部分遭受的打击 或崩溃。虽然各个诱因分别发挥的作用大小很难精确地统计出来，但是许多诱因本 身无疑还是清晰可辨的。最重要的诱因包括如下几点： 1．安然进行了会计欺诈。为夸大其财务报表的内容，安然使用了一系列韵非法 手段。例如，在某些情况下美国公认会计准则(GAAP)允许在资产负债表上对资 产进行重新估值(“市场对市场”)，从而确立资产的市场价格。通过将资产出售给虚 构的第三方——实际上是安然的关联企业——公司从而能够制造出放大了的市场价 格，并且比照此价格对于仍然存在于资产负债表上的同类资产进行重新估值。不仅 如此，安然公司还与在其控制下的相对方们进行虚假的“套期”交易。这些交易旨 在掩盖其在以往贸易活动中遭受的损失，通过制造出这样一种假象‘一即看起来似 乎有某个信誉卓著的第三方对于这些损失向安然公司承担支付义务。然而，根据 “套期”合同该相对方有责任支付的大部分资本，实际上是由安然付出的。安然是在 和自己做“套期”生意。 2．安然滥用特殊目的实体获取对其有衬的会计待遇。当安然公司将其运营方向 转向风险贸易以后，其非常依赖于特殊目的实体的运用，以此避免公司财务报表遭 受伴随交易活动而来的风险和价格波动的影响。倘若特殊目的实体的设章是符合这 样一个标准，即保证风险确实转移给了这个独立的法人实体，那么出于这个目的而 采用SPEs就是合法的，运用也相当普遍。只要一个独立的公司将净资产的3％以上 是一个独立法人(从而无须在其自己的会计报表将SPE合并处理)。这些规则的关 键在于保障与资产相伴随的风险确实被转移给了SPE。安然对于这些表外业务处理