独立董事独立性研究（上）.doc

　　独立董事“独立性”研究（上） 　　一、引言 　　 现代 股份公司由于股东分散和所有权与公司实际控制权分离，股东大会空壳化，由公司最高权力机构股东大会选举产生的董事组成董事会，成为公司管理和控制的核心，受全体股东委托对公司行使管理权和控制权，但由于各种原因，本应控制和领导公司经理层的董事会反而被经理层控制了，从而导致了董事会的“死亡”。而经理层控制董事会，破坏了正常的公司治理组织结构，打破了公司权力分配的平衡格局，导致权力过分向经营管理层倾斜，从而降低 企业 价值，损害广大股东的利益。改革和复兴董事会，强化董事会的职能，“净化”董事会，在董事会中增加独立人士，相应减少经理人员在董事会的人数或比例，以降低他们对董事会决策的影响程度，重新摆正董事会与经营管理层的关系，加强董事会对经营管理层的管理和控制，就成为改善公司治理的一个重要手段，顺理成章地被提了出来。因此，独立董事制度作为改革和复兴公司董事会的一项重要举措，在全球范围内得到了各国政府和有关组织的支持，也确实取得了一定的成效和较大的进展。 　　对独立董事制度而言，其保持旺盛生命力和有效发挥作用的核心是“独立性”。一点也不过分地说，独立性是独立董事和独立董事制度的灵魂。如果没有了独立性，整个独立董事制度赖以建立和存在的基础就不复存在，独立董事制度这一“摩天大厦”顷刻间将彻底坍塌。实践中，世界各国也都一直在探讨如何保证独立董事的独立性的问题，摸索各种做法。笔者认为，独立董事制度的这种独立性至少包括两个方面，一是独立董事本身身份的独立性，二是独立董事整体的独立性。以前者而言，其内容既包括静态的独立性，即成为独立董事时起始身份的独立性，也包括动态的独立性，即独立董事任职期间的独立性，如任职期间独立身份的维持、激励和约束机制以及工作条件对独立性的影响，等等；以后者而论，主要是指独立董事在董事会中的多数（绝对多数或相对多数）地位。 　　二、独立董事独立性的一般讨论 　　关于独立董事的独立性，目前有很多理解。结合有关各方对“独立性”的解释和界定，我们认为，独立董事的独立性的实质，是要求独立董事与公司、公司管理层以及足以影响公司的主要利益关系人，没有任何足以影响独立董事独立客观判断的其他重要关系。这种“重要关系”，是很难用列举法穷尽地列举出来的，只能采用概括法，或概括与列举相结合、概括为主列举为辅的方法加以说明。为确保这一点，我们认为：①在独立性的内容上，不但要求独立董事在形式上（即名义上）的独立，更要求在实质上独立；②考察独立性时，既要从时间长度上分析，还要从空间维度上分析；③注意独立性的显性程度，既要关注现实的影响独立性的因素，又要注意潜在的影响独立性的因素；④注意有关关系的信息披露，既要注意明示的影响独立性的因素，还要注意未明示的影响独立性的因素；⑤独立董事的“独立性”是为了企业利益的独立性，与注册 会计 师“独立性”要求的“超然独立”不同，这也决定了独立董事既要独立于企业，又不能太超脱于企业。具体而言： 　　（1）影响独立董事独立性的主体是独立董事履行董事职责的企业、企业的经营管理层和企业的主要利益关系人等。 　　（2）在地理位置上，独立董事必须处于企业、企业的经营管理层和足以影响企业的主要利益关系人的影响力以外。比如说，不是企业或其主要利益关系人的雇员、管理人员等，也不是与企业有重要关系的某些个人的主要亲属，等等。 　　（3）在时间上，不仅要求独立董事现在与企业、企业的经营管理层和足以影响企业的主要利益关系人，没有足以影响做出独立客观判断的任何重要关系，而且过去（对现在可能有影响的某一个期间内，比如过去3年或5年）也不曾有过，在将来（对现在可能有影响的某一个期间内，比如未来2年或3年）也不会有。 　　（4）在显性程度上，有些因素是显而易见的，而有些则不那么明显，要特别注意那些不明显的影响因素。例如，血缘关系、资本关系等形成的非独立性是显而易见的，因而也容易判断，但人际关系等形成的非独立性则一般难以觉察。 　　（5）在透明度上，有些因素是已经公开的，有些则尚未公开，人们往往关注已经公开的资料，却会忽视那些有待公开的信息。影响独立性的显性因素一般易于公开，因而也容易引起人们的关注，而隐性因素则未必然。即使是显性因素，也不见得会及时予以披露。 　　（6）在明确程度上，有些非独立性是已经明确的，但有些则尚未最后明确，但又可能确实不独立。例如，存在夫妻关系显然是不能算具有“独立性”的，但男女朋友关系或情人关系的存在就不好说没有独立性，也许后者的关系比前者更影响独立性。 　　（7）所谓的“利益”，其空间范围应该既包括 经济 利益，也包括其他非经济利益，而且有时非经济的利益可能还是主要的。 　　（8）判断独立性是否受到影响时，有时实质比形式更重要，但问题在于，形式的问题