国家法与民间规则互动的必要性及其实现方式——以社会制度变迁路径的多层次拓展为分析进路.pdfVIP

甘肃政法学院学报 General No. 107 总第 107 期 Nov. .2009 2009 年 11 月 Journal of Gansu Institute of Political Science and Law 民间法、民族习惯法研究专栏 主持人:谢晖 E 民间法·民族习惯法专栏主持人手记(二+四)】 近年来，因编辑《民间法))，并主持《山东大学学报·民间法专栏》和《甘肃政法学院学报·民间法一民族 习惯法专栏))，笔者对国家法与民间法关系的论著，多有涉猎。但目前所看到的论著，在论述方法上很少有出 奇之处，在论述内容上，也是简单地比较两者的优劣、冲突及应对冲突的对策等等。因之，相关的论述，始作 俑者虽不乏创新之见，其后继者则可谓平淡无奇。这种印象，在我阅读了赵海怡、钱锦宇的《国家法与民间规 则互动的必要性及其实现方式一一以社会制度变迁路径的多层次拓展为分析路径》一文后，有所改变。作者 借助制度经济学的原理，把国家法和民间规则都纳入到制度框架中予以分析。其核心观点是通过对包含了 国家法和民间规则的制度之变迁路径的分析，解释了国家法变迁的时滞特征和外部制约因素。在制定法传 统下，国家法的供给和变迁大体由立法机关独断地进行，在迫不得己的情形下，如法律出现模糊、歧义和空缺 的情形下，才允许由立法机关、行政机关和司法机关通过解释，既解决法律中存在的上述问题，也表现在国家 法框架内的法律变迁。而真正的法律变迁，法律的废、改、立，却是一个耗时费工、成本高昂的过程。特别是 受政治博弈等外部约束机制的严重影响，要通过立法程序推进国家法的变迁，以适应社会关系相对较快的变 化，就必须以损害国家法的严肃性、稳定性为代价。 在作者看来，民间规则的变迁却不是如此。民间规则是主体进入和退出机制都比较灵活的一种制度形 式。作者借用制度经济学的观点认为:民间规则的变迁，主要遵循主体自愿选择与自愿退出的机制来展开， 也就是说与国家法遵循政治机制进行决策不同，民间规则的变迁是否可以实现，取决于理性经济人个人或团 体基于成本收益的比较分析而做出的自愿选择和自我约束的行为选择。它更多依赖于处于社会制度执行 链条末端的普通民众所自发推动的自下而上的改革，这种变迁的动力来自于社会底层改变社会制度的需要， 具有自发和自我实施的特点，并且受制于国家法赋予微观主体的自治权程度。国家法和民间规则变迁的上 述不同特点，为制度的科层安排提供了必要、创造了条件。 笔者在赞赏论者观点的前提下，需进一步指出的是z 民间规则内部自身存在着相当多元、极其复杂的情 形，其变迁路径并非完全符合理性人的原则。特别是自治社会(如协会等)的民间规则、半自治社会(如公 立学校等)的民间规则和强控社会(如家族等)的民间规则，其变迁路径大相径庭，因此，更仔细的分析是笔者 对作者后续研究的期待。 民俗习惯的司法运用，既是我国司法实践近年来积极探索的重要内容，也是法律学术界所热衷谈论的重 要问题。民俗习惯能否运用于司法?如何运用于司法?是作为规范运用，还是作为事实运用?对这些问题， 人们站在不同视角，有截然不同的主张。这不论在理论界，还是司法实务界，都是如此。本期刊出的周守玉 的《民俗习惯在司法应用中的障碍及对策研究》一文，使集中探讨了民俗习惯运用于司法的障碍和对策问题。 一方面，作者肯定了民俗习惯在司法中的广泛影响和较为普遍的运用情形，甚至认为民俗习惯每每影响 着法官判案的思维。特别是当判断是非的司法判决被平息矛盾的司法调解所替代的情形下，国家法的作用 反倒只是原则上的，细节之处，基本取决于民俗习惯。但另一方面，作者也担心:民间规则的司法运用，存在 一系列障碍，如其名分和地位不清不详;民俗习惯的多元存在，会导致同案不同判的潜在危险，从而降低 司法的权威;民俗习惯的运用，也可能导致对既有的国家法秩序的挑战等。鉴于此，作者提出了积极的民俗 习惯和消极的民俗习惯这样的划分，强调可以把积极性民俗习惯引入司法，而排斥消极性民俗习惯的司法运 用。即使对积极性民俗习惯，作者认为能进入司法的只能是硬习惯，而不能是软习惯;积极性民俗习惯应被 作为事实导入司法，而不是作为规范适用于司法;民俗习惯的规范化处理