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论网络购物合同的成立お 　　关键词： 网络购物订单；要约；要约邀请；格式条款；缔约过失责任 　　摘要： 大量网络购物订单被取消，引发争论。订单是要约还是合同成为争议焦点，司法实践中多将其认定为合同。但依据合同法相关理论和法律规定，网络购物订单应当是消费者向商家提出的订立合同的要约。而这一结论会引发新的问题，使法律逻辑无法自洽。问题的症结在于网络购物合同成立时间的决定权完全掌握在经营者手中，从而使交易处于不确定状态。建议立法规定网络商品经营者对订单予以承诺的期限。 　　中图分类号： D912.29文献标志码： A文章编号：2017 　　Key words： online shopping order； offer； invitation to offer； form clause； liability for fault in contracting 　　Abstract： At present， thousands of online shopping orders are cancelled. Its disputed whether the order is an offer or contract. Some decisions made it a contract. However， according to the contract law and theory， the online shopping order should be consumers offer to sellers. If so， otherwise， legal logic will not be selfconsistent. The cause lies in the time to make the online shopping contact is solely decided by the seller so that the time of promising the contract is not certain. It is suggested that the law should regulate the time limit to promise the online shopping order for the seller. 　　第1期朱国华， 等： 论网络购物合同的成立 安徽??范大学学报（人文社会科学版）2017年第45卷2014年，中国质量万里行投诉部共收到投诉61721例，其中网络服务类投诉25133例，这当中有关网购产品的“订单被取消”方面的投诉高达9336例，占网购投诉总量的41%。[1]其中被投诉最多的是京东商城，占17%，其次是淘宝、天猫、苏宁易购、国美在线、亚马逊中国、凡客诚品、1号店、当当网、去哪儿网、华为官网等，国内各大电商都位列其中。[2]电商宣称其取消订单的理由有二：缺货、标错价。而消费者不满商家随意取消订单的理由也有二：个别商家以“低价”为噱头，待赚足眼球和点击率后借故取消订单，以“低价”之名行“欺诈”之实；从消费者的角度看，订单确系“合同”无疑，商家无权单方面解除合同。对于前者，自有规制欺诈的相关法律予以惩戒；对于后者，商家则持不同的说法：在其用户服务协议、会员章程等类似协议中（以下简称“该格式条款”），均明文规定网站上展示的商品和价格等信息是要约邀请，消费者所下订单仅仅是要约，卖家发货时合同才成立，所以其取消订单的行为是拒绝承诺，而非违约。①经笔者调查，事实确实如此，国内各大电商，除淘宝网外，都制定了这样的格式条款。② 　　双方争议集中在网络购物订单的性质是什么 　　――要约还是承诺？网络购物合同于何时成立 　　收稿日期：修回日期： 　　作者简介： 朱国华（1967），男，湖南常德人，教授，博士生导师，主要从事经济法、知识产权和行业协会商会法研究；樊新红（1980），女，河南郑州人，博士研究生，主要从事经济法学、公司法学研究。 　　①内容来自各大电商网站的用户协议、服务协议、使用条件、会员章程等，访问时间：2016年11月。 　　②在《淘宝规则》和《天猫规则》中不仅规定了订单是“合约”，买家下单并付款（货到付款的除外）即“成交”，而且明确了卖家拒绝按照约定的时间和价格发货应承担“违约责任”。详见《淘宝规则》第十一条、第十八条、第六十二条。除“订单”和“成交”的含义与《淘宝规则》完全相同外，《天猫规则》对延迟发货做出了更严格的规定，第七十三条：延迟发货的，商家需以发放天猫积分的方式向买家进行赔付。以买家在天猫购物并使用积分抵扣权益为参照，赔付标准为商品实际成交金额百分之三十所对应的申明