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创新密集产业中企业合并反垄断审查政策适用和发展 　　内容摘要：创新密集产业中的市场竞争呈现出明显不同于其他行业的特质。针对该领域中的企业合并，竞争执法机构需要对传统的反垄断审查分析框架进行必要的调整和修正。在相关产品市场界定中，应谨慎适用假定垄断者测试方法，并在必要时界定相关技术市场。在反竞争效应分析上，可适当降低市场份额的分析地位。最终在处理方式上，应以附加行为性条件为主。 关键词：创新 企业合并 反垄断法 审查政策 引言 与传统行业相比，创新密集产业中的市场竞争呈现出明显不同的特点：第一，研发活动和技术创新逐步替代价格和产量等，成为企业竞争的核心手段之一；第二，研发费用占产品成本的比重较高，若产品价格趋于边际成本，则无法弥补其高额的研发支出，将创新产品的价格提高到边际成本之上是企业生存的必要条件之一；第三，由于技术创新的频繁出现，产品或服务的生命周期不断缩短，即使一个市场上的领导者，也可能由于新技术的出现或跟不上创新步伐而被迅速边缘化。在创新密集产业中，市场竞争呈现出“赢者通吃，输者全无”的态势，在位的市场领导者只有不断的持续创新才能维持其市场份额；第四，由于产品或服务的提供依赖于不确定的技术创新，创新密集市场中的企业面临着更大的失败风险。 在创新密集产业中，市场竞争呈现出的上述特性使得反垄断执法变得愈加复杂和困难。在企业合并反垄断审查领域中，这一问题显得尤为突出，因为企业合并反垄断审查的主要目的是预防合并后的当事人从事限制竞争行为，而创新密集产业中的技术发展方向及产品替代速度却远非竞争执法机构所能预测。“企业合并反垄断审查政策必须超越传统的分析范式，将创新因素纳入分析框架”，但具体如何应对却存在着较大的分歧。第一种观点认为，创新密集产业中的经营者始终面临着持续的技术创新威胁，合并可能导致的竞争损害有限且难以预测，继续执行严格的反垄断执法政策所带来的效率有限，特别是禁止创新密集产业中的企业合并更可能阻碍创新。在创新密集产业中，对企业合并适用宽松的执法政策是最优的选择；第二种观点认为，传统的企业合并控制政策已难以适应创新密集产业，应着手制定针对创新密集产业中企业合并的专门分析框架；第三种观点认为，只要对传统的企业合并反垄断审查制度加以修正，仍可适用于创新密集产业之中。 相关市场界定的问题及应对 （一）创新市场的提出及适用 创新密集产业中的关键性竞争往往体现在研发环节，企业合并可能导致的限制竞争或排除竞争影响也当然会上溯至研发阶段。但由于这一阶段并无实际的产品生产和销售，仅以现有产品为基础的相关市场界定模式显得难以应对。 针对这一困惑，美国最早在司法实践中开始尝试界定创新市场。相关判例可追溯至1993年United States v. General Motors Corp一案。该案中，General Motors Corp拟将其阿里森运输部门出售给ZF Friedrichshafen AG公司。尽管，两家公司并没有实际产品在相关市场上竞争，但美国司法部仍认为，两公司的合并将对“客车和大型卡车自动传送装置技术研发市场”的创新带来不利影响，并向法院提出初步禁令，两公司最终放弃该交易。1995年，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《关于知识产权的反垄断指南》（以下简称《指南》）规定：“创新市场是指企业之间就某一领域中未来新技术或新产品的研发进行竞争所形成的市场，包括特殊新型或改进型产品或方法的研发和该研发的近似替代物”（尚明，2004）。针对这一概念，反对者则认为，在创新市场中并不存在有形产品的买方和卖方，技术研发仅仅是产品投入的一个部分而非独立的市场，反垄断执法应分析经营者实际或未来的产出而非其前期的投入。 除上述理论认识上的分歧外，本文以为，创新市场界定的主要困扰还在于难以保障在具体适用中的精确性。首先，在经营者考察范围上难以周延。研发活动多属于企业的商业秘密，竞争执法机构几乎无法识别市场上所有进行同类研发活动的企业。研发最有可能是来自竞争主管机构不能预见的地方。例如，最早的研发成功可能来自市场上并不引人注意的小公司。在根本无法识别创新市场上可能竞争者的情况下，创新市场范围的界定也就难言准确。其次，具体的研发活动难以量化分析。例如，不同经营者所涉及研发活动的性质、范围和规模、相关经营者所拥有的财力、人才、技术和研发的进程和预期等因素实难进行量化比较。基于此，尽管美国1995年的《指南》规定了创新市场的概念，但考察之后的执法实践，直接运用创新市场进行分析的案例也很少。1997年和2010年两次对《横向合并指南》的修订也未直接规定创新市场的界定问题。实践而言，对于创新密集产业的经营者集中案件，仍以界定产品市场为主，并辅之于技术市场的界定，即必要时将被许可的技术和可以相互替代的