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论中国计算机取证存在问题 　　摘 要：随着经济、科技的发展和计算机的普及，各种网上交易、网上交流及计算机工作等也越来越频繁和普通。随之也导致了计算机犯罪、网络犯罪此起彼伏，种类繁多，使得计算机取证应运而生，发展迅速。但因为计算机取证在我国发展不过10余年时间，无论从立法、取证程序、操作规范或取证标准来说都还不成熟，要在中国将计算机取证形成自身的一套体系还似乎有些艰难。因此，要努力在中国形成成熟的计算机取证体系，不仅需要中国自身的探究和发展，还需要与国际上先进的国家合作，来促进自身的计算机取证事业的发展。同时，国际上统一的标准化体系形成也相当重要。 关键词：计算机犯罪；网络犯罪；计算机取证；电子证据；交叉学科 中图分类号：TP393.08 随着电视新闻、报纸报刊上对计算机犯罪和网络犯罪报道的不断增加，“计算机取证”这个名词才渐渐被大家所熟知，大众对于这个名词的反应，从一开始的陌生到现今的了解，这一个过程足以证明计算机取证的迅速发展。但毕竟作为一个新兴的学科和技术，它在中国的发展到目前为止依然很不成熟，无论从立法，或是从技术标准来说，都有需要完善的地方。 要了解计算机取证，首先就要弄清楚什么叫计算机取证？计算机取证这个概念于2001年从国外引入国内，很明显它在中国的生存时间不过12年，我国对于计算机取证的研究还处于起步阶段。计算机取证专家一致认为：计算机取证是一个交叉学科，其领域涉及计算机、法学、刑事侦查学等，它的涉及广泛也就注定了它自身的复杂性和特殊性。 但当我们纵观国际时，会发现中国的计算机取证发展和国外的差距还是比较大的。国内计算机取证的研究，立法和技术规范还很不完善。当然，我们无法要求在中国仅发展了12年的计算机取证可以和在美国已经发展了30余年的计算机取证相匹敌，但是这不能作为中国在这一部分落后的根本原因。 1 中国关于计算机犯罪的法律规定和国际立法 我们首先来看一下在中国关于计算机犯罪和网络犯罪的相关法律规定。1997年3月18日公布的新刑法与修订前的刑法相比， 增加了许多内容，其中包括有关计算机犯罪方面的规定：第二百八十五条的非法侵入计算机信息系统罪、第二百八十六条的破坏计算机信息系统罪和第二百八十七条的利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，这三条是真正明确指出计算机犯罪的主体、客体、犯罪行为和惩罚措施的，除此之外很难再看到成体系的计算机犯罪的法律条文。而国外，例如美国，在1978年，佛罗里达州率先制定了《佛罗里达计算机犯罪法》，这是一部独立的计算机犯罪法，而至今，2013年的中国依然无法找到这么一部独立的计算机犯罪法，这就是中国立法需要完善的方面之一。其次，中国关于计算机犯罪的法律条文存在很大的疏漏，《刑法》中的三条规定，犯罪所定义的范围太过狭窄，这对于计算机取证时的定罪造成了很大的困难；同时我们可以很明显看出这里缺少单位犯罪主体，罪名不全面等问题，这些都是我国需要完善的立法方面的问题。例如，盗窃网上银行的电子资金的犯罪就可能遇到如何判断犯罪是否完成的问题，这些计算机犯罪方面的法律缺陷必然会导致在计算机取证时遇到一系列麻烦，例如无法定罪、罪名不符合法律条文规定等等。这就需要我们学习国外成熟的计算机犯罪的法律体系，来支撑计算机取证，使得计算机取证也随之可以形成完整的法律支持体系。若有可能，国家之间的交流可以促进国际上关于计算机犯罪和取证的标准化法律体系。这样会使得标准化和体系化的框架形成，更容易走向专业化。 2 跨国计算机犯罪取证时的阻碍 由于计算机犯罪的一大特点是危害区域的跨越性，这有可能导致跨越的地方不再是一国之内，而有可能会牵扯到好几个国家，这就导致计算机取证的操作和完成上难度加大。若发生跨越国界的计算机犯罪，这必然会导致两国的交涉，甚至多国。我们可以试想一下，若真的发生了跨国的计算机犯罪，但受害者和案发地在中国，但是犯罪所使用的服务器在美国，那这时，计算机取证人员该怎么做？是否可以直接监听美国的网络，找到相关的数据包？是否可以直接跑到美国，抱着那个可疑的服务器回中国鉴定？正如皮勇教授在他的书中所提到的：“这些问题中牵扯的电子证据大多数是正面犯罪的关键证据，如果不能获取这些电子证据，就不能这名犯罪和正确定罪量刑。”而我们都知道，一国侦查机关受到刑事管辖权的限制，无法直接收集这些境外电子证据，必须通过电子证据所在国的侦查机关进行，这就需要在相关国家之间建立跨国收集电子证据的合作机制。但目前，国际上还没有生效的有关电子证据跨国刑事调查的国际条约。但有些国际组织会形成一些相关公约，例如欧洲理事会的《关于网络犯罪的公约》中的相关规定，但中国目前并没有参加任何有关国际条约或者与其他国家达成相互合作协议，这样国际公约也只是少部分国家参