行政诉讼中的法律发现研究.pdfVIP

866中阑行政法之回顾与展望 行政诉讼中的法律发现 宋炉安4 一、爵肓 法德的发现是蘸方法学研究巾的概念，其最基本的含义是法寓用来发现鳃决个寨纠纷的法 律原则或规则而使用的方法。但妇予各函法律传统或司法制度不同，以及法学家关予如何实现 滚治、特别是关于法官在实现法治孛的功能的玲值取趣不同，导致法学磷究中对法律的发褒的含 义的认识也不相同。传统的分析法学派认为，法律本身业已“自满自跫”，法官不能在法律之外 考虑道德、善恶问题，法官的职责仅限予运用逻辑的方法适用法律，即以法律中所含概念作为大 1l鍪题进行逻辑攉瑗，对察辩进行裁粼oCI】历史法学派认隽法律是发瑰静，瑟≤摹裁定酶，德法富本 能以自已的智慧创造法律oC2)自由法学派则主张缩减成文法的权威，漱法官自由发现法律，以 斡成文法戆缺陷』3】在我鋈，关予法律发褒酶研究缀多，特剐是几乎没有基予瓣我匿审爨实践 的考查而对法律的发现开展的研究，尚来形成对法律的发现有大的影响的认识o(4】本文关于法 律发现的研究，将着重从现实主义的角度对我国行政法宦发现法律的实践进行考杰，然聪从理论 上对稽敢诉讼中法律发现的价值进行分析，最后对我国行政诉讼审法律发现的发展问题提出自 己的意见。 我灏关于司法解释的研究已取得一定的成就，{i{i镯法解释楚法律发现中的一个重要问题。 但是，我阑关于司法解释的研究多限于注释法学，与法律发现的研究视角相比，在体现法治精神 的底蕴方霞不能圈基两语。跌法律发现的焦度对我国事粼实践进行考察，不仅有髓予促进久髓 对我国实在法以及我国的实际法治状况的认识，从而澄清长期以来对于我国法律或法治的表象 认识，瓣鼠畜劲予我们在法治主义愚想掺导下并搬据孛圈实际，撬凌翔簿完善我翻法治麴有徐值 的意见。 在我国，法律发现上的行政诉讼的特殊性是一个更加鳞为人知的问题。法学专家们都在传 播普邋法系穰大聩法系崧适用判铡法秘戎文法上的重要区别，但法国的行政诉讼适用翔镯铡这 个情况好象被忽略了。是适用判侧法还是成文法，是法律的发现巾最突燃的一个闽题，适用判铡 法意睬麓法官应姿默澄往的判铡巾发瑗法律，两邋簿裁变法意味蓊法官应当姨成文法审发现法 律。实际上，不仅作为大陆法系代表国、被誉为“行政法姆国”的法国在行政诉讼巾实行判例制， ·河辩省高级人鼹法豌褥玻庭审判受。 【1】耪薹=寿：《薅释法簿之努浚》，臻元臻弱骞羧公霉1987攀鞭，第3一毒页。 (2)杨仁海：《解释法律之方法》，瑞元印删有限公司1987年版，第5—6页。 (3)杨仁寿：《解释法律之方法》，瑞元印刷有限公司1987年版，第11—12页。 ￡毒】我潮学者跌法理学豹建璇蠢少量关予法律的发瑷静研究，疆宠爱蕊于鑫已瓣法浚裁我颡实嚣法浚状凝瓣钦谖也捷 出了荧于法律的发现的禽义或意义的主张，缎如由东大学陈金铡教授认力法富一般魔当从正式的法律渊源中发现 法律，只有在正式粒淀撑渊澡中找不翻裁判黪规范时才捌公学摄义戏念、法瑗学谈譬黪正式鲍浚源串去发瑷法律。 参藏襁辩文章：《霸法避筏中翡法律发褒》，簸《孛霍法擎》2∞2譬第1麓。 蠢致嚣讼孛蘸法簿发瑰867 耐甩在其他的大陆法系网家的行政诉讼中，判例的作用也与民事和刑事诉讼有所不同，“其他国 家的行政法，森一定限度以走接受判镶法裁度也不可避免”o【5)这种情况说明，雩亏政潺讼中存在 着某种特殊髋，这种特殊性决定了法官不能象对待民法或潲法一样对待行政法，而不得不在成文 法以外或更多地在成文法以外独立地进行法律的发现。如果普通法系和大陆法系行政诉讼在法 律的发现这个闫题上反映了一种法治的客观规律，那么对我国行政诉讼中法律发现舞胰研究就 太熏要了，它霄定有助予我国行政诉讼制度的发展和完善。 二、法律发现的途径 我国是成文法国家，这一点决定了我国的司法在法德发现上与英美国家会有很大不同，两应 当与大陆法系国家院较接近。僵实际上，由予我国与包括大陆法系国家在内的西方国家在宪致 制度、“法治”理念、社会基础等方蕊都有相当的不同，即使与大陆法系国家相比，我国诉讼程序 中的法律发现也会有自也独立的特点。行政诉讼与宪政的关系最为直接，其中豹法律发现又要 受鲻高度政渝化的宪政实际酶影响。所谓法律的发瑗途径。说的其实就是法富扶哪里发现法律。 在我国这样一个大家共认所谓法律就是制定法的国家，讨论法官从哪里发现法律这个问题总不 免有点让