论刑法的和谐化与保障人权理念的对接研究.pdfVIP

论刑法的和谐化与保障人权理念的对接 上 论刑法的和谐化与保障人权理念的对接 卷 苏惠渔+ 孙万怀” 当前，在构建和谐社会的目标下，刑法的和谐化成为一种必然要求。但 是，需要说明的是，“和谐”一词是一个抽象的或者说是内容杂陈的概念。 其既可以是政治意义的概念，也可以是法律意义的乃至宗教意义上的范畴。 其既可以是传统意义上的关系界定，也可以是现代意义上的关系界定。就刑 法的运作来说，追求和谐并不具有崭新的意义，但就实质内容而言，由于赋 予了其与保障人权之间关系对接的特征，在中国的刑法理论框架下，刑法的 和谐化以全新的面目出现。 一、 追求和谐的刑法效果是中国传统社会和传统思维的常态 中国社会是一个具有民本主义传统①的社会，西周以来的“敬德保民” 思想逐步演化和固定了民众与统治者的关系。和谐的要求自然成为贯穿历史 发展的一个基线。早在儒家思想开始形成的时代，其就为我们描述了一个和 谐社会的美好图景：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人 不独亲其亲，不独子其子；使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废 疾者皆有所养。男有分，女有归。货，恶其弃于地也，不必藏于己；力，恶 其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不 闭。是谓大同。”②这样的图景在历史发展两千年之后，康有为的《大同书》 中同样为我们描述了类似的“乌托邦”，基于儒学的“不忍人之心”的博爱 观，“思有以拯救之”。他依据《春秋》“公羊三世”说和《礼运》中的“小 康”、“大同”说，运用今文经学，表述了人类历史走向和谐的三个阶段，即 由“据乱”一“升平”(小康)一“太平”(大同)，从而进入快活无比的 “神圣”。③以上的描述我们可以归结为一种空想社会主义色彩。但不可否认， 理想是一定的世界观和方法论所支撑的理想，在这样的描述中，我们可以看 到中国传统思想中对于和谐社会的追求和向往。具体说来，在中国传统制度 ·华东政法大学功勋教授，中国法学会刑法学研究会顾问，上海市法学会刑法学研究会会长。 ··华东政法大学副教授。 ①需要说明的是民本主义与民主主义存在着多角度的差别。 ②《礼记·礼运》。 ③参见康有为：《人同书》，古籍出版社1956年版。 改革开放30年刑事法治研究 设计中也就体现了“大同”观中的思想：(1)以人为本。在《大同书》中 把“人”摆在“天理”之上，充分肯定了人的价值。康氏在《大同书》中 揭露了封建道德的虚伪性和残忍性，继承和发展了孔子“泛爱众”的观念， 举起了朴素的人本主义的旗帜。可以这样说，在中国传统的国家学说中，民 众的地位由此也被摆到了崇高的位置上。《孟子·尽心下》中“民为贵，社 稷次之，君为轻”的教条也成为立国之本。①(2)人际关系的和谐化。无论 是“不独亲其亲，不独子其子”，还是“矜寡孤独废疾者皆有所养”，都体现 了对于人伦的尊重，这一要求势必强调对于一种道德秩序的维护，强调息讼， 强调恢复和谐关系。(3)怜悯之心。康有为指出：“当代肉妙品未出之先， 必不能绝肉食也，于是量全地之所食，而牧部量地畜牧而供之，其杀之也， 以电击杀之，不使其有呼号痛苦之苦。”这样的说教虽然源自孔孟之道，千 年以来不断被人揶揄，但是不能否认，人的情感和体会有时和实际的需求是 存在差异的。正因为如此，在儒家思想中，十分讲求怜悯之心，并且将其作 为一种人具备的基本特征来加以贯彻，落实到刑法的角度，则追求一种用刑 慎重而不滥。早在《尚书·舜典》中先人就指出：“惟刑之恤哉!”其意思是 说为了防止可能导致滥刑，量刑时要有悯恤之意。后来的刑法制度中，这一 思想得到发扬光大。譬如，汉景帝于公元前141年“著令：年八十以上，八 岁以下，及孕者未乳、师、朱儒，当鞠系者，颂系之”②。 上述对于社会理想的描述以及对于刑法意义的基本看法，实际上可以归 纳为儒家的本原思想：“f_=和。”所谓仁，即“仁者爱人”。所为和，即“和