“离职型受贿”与“斡旋受贿”界定.docVIP

“离职型受贿”与“斡旋受贿”界定 　　比较“居间受贿”、“间接受贿”与“斡旋受贿”三者的特点,适用“斡旋受贿”来表述刑法第三百八十八条更为妥当。“离职型受贿”与“斡旋受贿”的区别主要在于法条适用不同,主体范围不同,利用职权方式不同,“谋取利益”要件不同等方面。 　　 　　对刑法第三百八十八条应表述为“斡旋受贿”罪 　　刑法第三百八十八条规定,“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”对本条规定,有学者认为,科学的表述法应为“居间受贿罪”。居间,是指行为人(受贿人)居于请委托人与“其他国家工作人员”之间,为“其他国家工作人员”给请托人“谋取利益”而“牵线搭桥”,这种“牵线搭桥”的前提条件就是行为人(受贿人)利用自己的职务或地位所形成的便利条件,他的这种行为既可能给“其他国家工作人员”一定的压力,也可能没有任何压力,而是处于一种中间状态,完全符合第三百八十八条的涵义。① 但笔者认为,行为人只有“居间”而没有任何压力于“其他国家工作人员”,是不可能达到此种受贿目的。因而,“居间受贿罪”的表述并不科学。 　　另有学者认为,应将刑法第三百八十八条规定表述为“间接受贿”。间接受贿是行为人的职务对其他公务员存在着制约关系,是其职权在推动、支配其他公务员实施职务行为,实际上仍是行为人的职务在发挥作用,因此,间接受贿属于普通受贿的一种情况。例如,2000年上半年,湖北双环化工集团公司未按合同约定给广州市华意化工商贸有限公司足额供应纯碱,“华意”董事长李某将装有3万元人民币现金的信封送给了时任“双环公司”董事长兼总经理的何光安的妻子杨某。何光安在收到妻子转交的3万元“疏通费”后,心安理得地将钱“揣”进了腰包,因此他也将自己的乌纱帽“弄丢”了。一些国家工作人员,利用职务便利为请托人谋取利益,授意请托人与特定关系人以买卖房屋、汽车等物品的方式进行交易,有关财物也由特定关系人收取。这种由“直接受贿”变为“间接受贿”的隐蔽犯罪,以受贿论处。 　　依笔者所见,比较“居间受贿罪”、“间接受贿”与“斡旋受贿”三者的特点,适用“斡旋受贿”来表述刑法第三百八十八条规定更为妥当,它具体而形象地反映出“国家工作人员”、“其他国家工作人员”与“请托人”三者之间所发生的贿赂关系,即只有在“国家工作人员”的多次劝说、调停、斡旋下,才能使“其他国家工作人员”完成为“请托人”所谋取的“不正当利益”。 　　“斡旋受贿”的构成要件是:一、斡旋受贿的客观要件,表现为国家工作人员以自己的职务、地位为基础,利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,从中索取或者收受请托人财物。斡旋受贿以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件。这样,正确区分“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“利用职务之便”就显得至关重要。二、斡旋受贿的主观要件,必须是直接故意。本罪的直接故意是指行为人明知其索取或收受请托人财物的贿赂性质,同时希望通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。 　　“离职型受贿”与“斡旋受贿”的区别 　　笔者认为,2007年7月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定的“离职型受贿”,即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处”,它与“斡旋受贿”主要有如下几方面区别: 　　法条适用依据不同。“离职型受贿”适用刑法第三百八十五条规定,而“斡旋受贿”适用刑法第三百八十八条规定。关于“斡旋受贿”应否独立成罪,多年以来,学界一直争议不休,主要有肯定与否定两种对立主张。笔者基本赞同肯定说的观点,认为刑法第三百八十八条规定的“斡旋受贿”应独立成罪,其主要理由是:一、受贿罪与斡旋受贿犯罪构成要件有重大差异,把斡旋受贿犯罪行为按照受贿罪来认定,势必出现立法混乱,进而也容易导致对立法精神理解的混乱。从犯罪的社会危害性上来看,斡旋受贿的社会危害性明显小于受贿罪。与其以司法解释的形式来规定利用第三者的职务便利“以受贿论处”,不如在我国刑法中明确设立斡旋受贿罪之罪名,对受贿罪的罪名进行更加细化的分类,并设立相应的量刑幅度。在此,可以考虑借鉴国外的立法思路,将受贿罪的罪名在立法上予以详细地区分和细化,分别设立更加具体的受贿罪名。二、《刑法修正案(七)》第十三条规定的“利用影响力受贿罪”,国家工作人员的近亲属或者其他与该工作人员关系密切的人,通过该工作人员职务上的行为,或者利用该工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人