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《反不正当竞争法》的定位于功能-法律 《反不正当竞争法》的定位于功能 董笃笃* 摘 要：《反不正当竞争法》与《民法》之间的区分标准是调整对象；作为特别私法，它调整市场竞争领域内的法律关系。一旦面向实施，《反不正当竞争法》将承担起落实国家政策目标的职责。《反不正当竞争法》与《知识产权法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等之间的区分标准应是价值目标，而不再是调整对象。《反不正当竞争法》是不断探索创设新的价值目标的发生器，具有兜底性，应被视为构建有序竞争秩序的一般法。《反不正当竞争法》应囊括各种可能的反竞争行为类型，应保持高度的体系性与价值开放性。《反不正当竞争法》的修订，如同民法典的制订，就是要对市场竞争领域内的基础结构予以回填。 关键词 ：反不正当竞争法 市场竞争 法的功能 价值目标 调整对象 自1993 年颁布实施以来，《反不正当竞争法》对于维护市场竞争秩序发挥着极为重要的积极作用，多被视为维护市场竞争秩序的一般法。随着市场竞争状况的发展变化，与维护市场竞争秩序相关的法律体系也不断充实完善，我国相继颁布或修订了《侵权责任法》、《商标法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《招标投标法》、《广告法》、《电信条例》等法律法规。这些法律法规在内容上与《反不正当竞争法》存在交叉，甚至重复。如何正确看待这种交叉重复关系，并在政策理念和规范技术上进行衔接缝合，直接影响到我国维护市场竞争秩序法律体系的完备与统一。2016 年2 月25 日，国务院法制办公室公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，公开征求意见。该送审稿的起草说明强调，解决《反不正当竞争法》与《商标法》、《广告法》、《反垄断法》等其他法律法规之间的交叉重复问题，是此次修法的主要任务之一。本文认为，解决该交叉重复问题的关键在于，明确《侵权责任法》、《反不正当竞争法》、《知识产权法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等法律法规之间的区分标准，并在此基础上澄清《反不正当竞争法》的定位与功能。 一、由修订搭售条款所引发的困惑 以搭售为例，《反不正当竞争法》第12 条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”该规定很难与2008 年《反垄断法》第17 条第5 款第5 项、2014 年《消费者权益保护法》第9 条和第10 条等规定相区分。这是否意味着应当删除《反不正当竞争法》第12 条的规定？对此，一种可能的论证是，鉴于目前《反垄断法》和《消费者权益保护法》的不足，该规定应予以保留和强化。 从补充《反垄断法》的角度看，搭售对市场竞争所造成的损害，除了排除限制搭卖品市场中的竞争之外，还包括借助“策略性的互补商品搭售”来实施协同行为或者维持结卖品市场中的市场力量等。以作为策略行为的搭售为例，芝加哥学派主张，搭售不会对消费者福利或市场竞争造成负面影响。但是，该主张的假设之一是，消费者对结卖品的需求不受搭卖品价格的影响，或者，消费者对搭卖品的需求不受结卖品价格的影响。然而，消费者对结卖品的需求事实上经常受到搭卖品价格的影响，对搭卖品的需求也经常受到结卖品价格的影响。这样，经营者即使不具有市场支配地位，也能通过搭售安排，维持其在结卖品或搭卖品市场中的市场力量，排挤其他竞争者。例如，我国2013年奇虎腾讯滥用市场支配地位纠纷案①的核心难题是，不具有市场支配地位的经营者所实施的搭售，是否具有排挤竞争者的效果。在互联网信息服务业中，先进入者所具有的结构性优势很难维持，更倾向于实施一定的策略行为，以保证在快速变化发展的市场中不断地维持其优势。结构性进入壁垒的作用往往体现于因策略行为而形成的行为性进入壁垒之中。如果经营者的策略行为构成行为性进入壁垒，即使经营者不具有市场支配地位，同样也能够达到排挤竞争者的效果。②因此，在创新型产业中适用反垄断法时，相关市场和市场支配地位并不是关注重点，行为的效果才构成核心问题。③然而，奇虎腾讯滥用市场支配地位纠纷案的当事人仅在反垄断法的框架内进行争论，导致该案的核心难题被相关市场、市场份额、市场支配地位等违法性要件所遮蔽，无助于该实质性问题的逐步解决。尽管该问题异常复杂，法院、竞争行政执法机构、产业监管机构和学界都很难对此作出相对成熟的评判。但遮蔽问题并不是一种较为合理的应对方案。为此，《反不正当竞争法》应在《反垄断法》之外，为如是问题的论辩提供更为直接的交流平台。 从补充《消费者权益保护法》的角度看，无论是否对市场竞争产生影响，搭售都可能导致卖方获取消费者剩余，提高垄断利润，但同时也有可能促进社会整体福利。搭售规制制度应在社会整体福利与消费者剩余之间进行权衡。对此，只有当搭售损害市场竞争时，反垄断法才能提供平台和