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契约法源辩-法律 契约法源辩 李敏 （中南林业科技大学，湖南长沙410004） 摘要：契约常被视为当事人之间的“法律”，然此种“法律”能否成为民法法源之一种和法院裁判的适用依据，向来存在重大争议。判断契约法源性的关键，在于考察契约是否具有民法法源之“对不特定人之约束力”和“对裁判者之约束力”两大特征。于立法和学理上，契约虽可约束当事人，甚至特定第三人，但无法约束不特定人；于司法实务上，裁判依据均为针对契约之法律规范，而非契约。故而，我国将来制定《民法总则》或编纂《民法典》时无须将契约列为民法法源。 关键词 ：契约；法源；法律适用；行为规范；裁判规范 中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1002 -3933(2014)12-0051-09 收稿日期：2014-09-01 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2014年10月31日数字出版，全球发行 基金项目：中南林业科技大学青年基金文科招标项目（2013ZB01） 作者简介：李敏（1977 -），女，湖南长沙人，中南林业科技大学政法学院讲师，法学博士，研究方向：民法学。 契约乃双方或多方法律行为，因意思表示一致而成立。契约行为的本质在于引起法律效果意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断，为私法自治设权行为。基于此，有学者提出，在私法自治之原则下，民事之绝大部分系依当事人之安排，而非依法律。在法院判决中，常可见以契约条款作为判决书中理由陈述的一部分，但是对于在理论上契约条款是否属于法源、在实务中法官裁判所依据者究竟是契约法的规定还是当事人的约定等契约的法源性问题，向来存在重大争议。瑞士民法典、我国台湾民法典等明文规定法源适用规范的民法典，均未明确提及契约的法源地位。唯有1928年的中华民国《民法总则编立法原则草案》之第2条第2款明确规定：“凡任意条文所规定之事项，如当事人另有契约，或能证明另有习惯者，得不依条文，而依契约或习惯；但法官认为不良之习惯，不适用之。”不少学者认为契约应具有法源地位，在法源适用规范中遗漏契约等法源，导致民法典的法源规定“体例优美但不正确”。 我国现行民法并无法源的专门规定，民法学界对法源问题的探讨亦难谓充分。自我国民法典立法工作提上议事日程以来，各版民法典草案学者建议稿均以列举方式规定了法源，如梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》第9条、王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿》第12条、徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》第12条等，但无一将契约列入法源，此类立法模式可能面临同样批评。契约是否为法源，属于民法的基本问题，关系到我国民法体系中法源种类的确定和司法实务中裁判依据的厘清，对于下一步的民事立法工作亦有重大意义。本文试图从法源的特征手人手，分析法源概念在法理学意义与民法意义上的差别，进而结合法律理论、比较法以及中国立法与司法实务，探讨契约在民法法源体系中的地位。 一、两种观点的对峙 立法上，法国民法典第1134条虽提出契约具有相当于法律的效力，但毕竟不能就此得出契约等同于法律的结论。而德国民法典、瑞士民法典、奥地利民法典，均未规定契约之法源地位。立法上的模糊引发了学理上持久的争论。学理上，对于契约是否具有法源性，历来有两种不同的见解。 第一种为肯定说，即认为不应将契约排除于法源之外，但学者间各持理据略有不同。其一，契约对参与意思表示者有规范上的拘束力，本于私法自治之原则，个人作为社会一份子进行相互间的安排，应承认其为一种民法法源。其二，契约虽非“客观法”，但若因此而排除于法源适用之外，则法官很可能在客观法中无法找到可适用的规范时，跳过契约为造法，导致裁判决定对当事人不公平，故应将契约视为作为法源的法律的一部分。其三，契约不仅为法律行为，在契约自由原则容许的范围内，契约约定内容对当事人间具有与制定法相同的规范拘束力，所以契约乃具有法律规范拘束力的法源。其四，契约当属任意法，旨在实践私法自治原则，自应以制定法规范居于法源之列。其五，若双方当事人对于契约的内容有所约定，则这一约定与法律有同等效力，因此法官处理民事案件首依强制规定，次依当事人意思，末依任意规定。其六，若将民法法源理解为“法官裁判案件时的决定基准的法命题”，则民事法律行为规范特别是合同规范亦系民法之法源。 第二种即否定说，即契约并非客观法意义上的真正法源，其最主要的理由是：法源应当有客观上的约束力，而合同规范只能作为私法自治的产物，仅为当事人间的法源，而非真正法源。此外，契约虽然在当事人间产生了“法”，但不能对第三人设定义务，而国家的法适用于所有人，无