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中小企业与非金融机构间融资法律问题定性分析 　　摘要：本文认为，我国过去那种基于金融抑制政策的法律规制，对企业间融资一律作否定处理的做法是不合理的，企业间融资的合法化具有充分的可能性，我国应建立合适的法律程序使企业间的借贷融资合法化，采取有条件地放开企业间借贷融资的策略。 　　关键词：非金融机构；中小企业融资；金融政策；合法化 　　中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1008-6269(2012)03-0078-03 一、问题的提出 　　中小企业有三种融资途径，即向个人、非金融机构、金融机构寻求融资。本文拟重点探讨的是中小企业与非金融机构间的融资法律问题（下文简称“企业间融资”法律问题）。企业间融资是中小企业融资的有效途径之一。世界各国在不同阶段处理这个问题时，都会考虑到本国的经济发展水平、经济金融秩序以及金融供给与需求比例等因素，从而制定出不同的法律规范文件。那么，我国现阶段的相关法律规定对于企业间融资这一法律事实的立法态度如何以及是否具有可取性呢？为此，本文将主要围绕企业间融资是否合法、合法化是否存在法律冲突问题展开阐述。 　　二、对“企业间融资”的现行法律分析 　　我国法院实践在企业间借贷融资法律问题上，不管企业间融资是直接借贷还是间接借贷，都一致判定其合同的法律效力无效；但在司法实践中关于请求权基础的寻找与认定上存在分歧。总结而言，认定合同无效的请求权基础主要集中在《贷款通则》第2条、第61条等以及《合同法》第52条。具有代表性的两种否定性意见：一是非金融机构不具有贷款经营权限，不能进行金融业务活动，即《取缔办法》第5条之规定“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。因而，企业间进行借贷融资的行为就是一个不具备贷款经营权的企业（非金融机构）非法进行金融活动的行为。二是企业间进行借贷融资的行为违反了《合同法》第52条的相关无效条款的规定，主要是第3款“以合法形式掩盖非法目的条款”、第4款“违反社会公共利益条款”、第5款“违反强制性行政法律法规条款”。然而，笔者认为以上两??观点都值得商榷。 　　第一种观点认为只要非金融机构从事了金融业务活动，其行为就是不合法的，即一个企业“贷款”给需求资金中小企业的行为是非法从事金融业务活动的行为。探析此处的“贷款”是否属于金融活动的一种，从而判断其能否作为适用《贷款通则》与《取缔办法》中有关规定的构成要件，是问题的关键。笔者认为，金融业务活动中的“贷款”是指经主管机关批准的金融机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为。而中小企业向非金融机构融资并不等同于金融机构的“贷款”的特定含义，而仅仅是借贷之意，是普通的借贷行为，不应属于金融活动的一种。因此，第一种观点认为企业间借贷融资不合法是不可取的。 　　第二种观点认为企业间借贷融资违反了《合同法》第52条无效条款的规定。针对适用第52条第3、4、5款的判定，下文逐次进行分析。首先，关于认定违反《合同法》第52条第5款“违反法律、行政法规的强制性规定”无效。笔者不同意此观点，因为合同是当事人意思表示真实一致的产物，且《合同法》亦没有规定非金融机构不能作为出借人。所以，从私法的“不禁止即允许”的规则推断，可以认定企业进行相互借贷原则上是许可的，试图以金融监管政策规避全国人大制定的基本法律不符合法理。根据《合同法解释一》第4条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，认定合同效力应以法律和行政法规为依据，而《贷款通则》是中国人民银行发布的，仅具有部门规章的效力，不能作为合同效力认定的法律依据。 　　其次，关于认定违反《合同法》第52条第3款“以合法形式掩盖非法目的”无效。笔者认为，企业间借贷的目的并非都是非法的，因为企业借贷资金既可以用于投入运营、提升企业竞争力的合法目的，也可以用作非法转贷牟利。因此有必要进行区别对待，不可一概而论。企业借贷分为商业借贷和消费借贷，只要借贷资金是用作企业经营、非转贷牟利等合法目的，法律应该予以允许。 　　再次，关于认定违反《合同法》第52条第4款“违反社会公共利益”无效。就笔者所收集到的资料而言，世界上没有一部法律给公共利益的概念下过明确的定义，其本身内涵比较模糊。梁慧星曾对违反社会公共利益与社会秩序的行为作过一个列举，不管是列举的条款还是概括的文义都没有明确企业间借贷行为是违反社会公共利益与社会秩序的行为。因此，绝对判定企业间借贷行为是违反社会公共利益的行为因而无效也是不符合事实的。通过比照相关资料，笔者认为形成企业间借贷违反社会公共利益的观点与我国市场经济改革时代背景有关。改革开放初期，国家为解决资金短