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“见危不救”行为之可罚性法理分析 　　摘要：惩罚见危不救行为是一项基于“道德愿景”的立法建议。从惩罚的逻辑考察，惩罚一般是以“受害人—伤害人”关系为基础的，不能直接延展至“受害人—旁观者”关系。惩罚措施若要成为法律规则，需满足社会文化特质及民众心理意识，但民众心理意识中对“作为和不作为”的认知差别，以及社会心理学上的责任逃避和旁观者效应，都是立法惩治见危不救行为的掣肘。从“成本—收益”角度分析，可以预测这种立法是缺乏效益的，并可能导致政府和社会的对立和博弈。作为一种条件尚不成熟的法律制度创新，惩治见危不救行为的立法目前是缺乏可行性的。 　　关键词：见危不救；道德情感；惩罚；效益 　　中图分类号：D923.49 文献标志码：Ａ 文章编号：1001－862X（2012）05－0130－006 　　以“小悦悦事件”为典型的见危不救行为，在社会上激起了一股通过立法惩治此类行为的强音：建议将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来遏制社会中的不良风气、避免全民道德滑坡。见危不救行为之可罚性，归属法律理论中一个历久弥新的课题：道德义务之于法律义务的界线及转换。但这般概括，会过滤掉该议题在中国当下社会中所承载的一些特殊的、乃至更深层的问题。例如，为何每当发生触犯民众道德情感的事件后，公众最直接的回应就是动用法律对这种不道德行为进行惩罚？这背后是否隐藏着某种集体意识的狂热或偏好？“见危不救”行为最后成为法律惩治的对象，就能有效地规范民众行为、促成一种良好的道德秩序？“见危不救”行为一旦被纳入国家刑事法体系，每个公民在碰到危难事件后，就丧失了风险权衡及自我决策的自由，而这实际上限缩了公民私权的范围。那么，被“转让”给公权力的这部分私权，真的是建立一个良好社会所必需的权利成本？显然，惩罚见危不救行为，是一项需“谨慎地通盘考量”的刑事立法，不能因为对不道德行为的愤怒，就略过对相关问题的冷静分析。 　　一、惩罚的逻辑：发生学考察 　　（一）道德直觉和惩罚的量化 　　禁止杀人、伤害和偷盗等刑法规范，是从道德规范或道德义务转化而来的。特定社会的历史、政治和???济的因素，都可以成为促成这种转化的媒介，但其中最古老、最直接的因素，却是社会公众的道德情感或曰愤怒。试比较以下几个案例：A.一人持刀抢劫，并刺死了一名试图阻止他的路人；B.一位母亲将出生的婴儿遗弃在路边，致使其饿死；C.一个4岁大的女孩在马路上被汽车撞倒，路人漠视、躲避，该女孩未及时得到救助而死亡。倘若法律要对三种社会现象进行刑法规制，那么就得回答：是否应惩罚上述事例中的所有行为人？惩罚是否需要差别化，又为什么会出现差别化的惩罚态度？ 　　情感是驱动人类道德判断的直接因素。道德直觉很快会告诉人们，案例B、C与案例A存在较大的不同。在案例A中，人们会很自然地产生“罪大恶极应当严惩”的念头，这种反应犹如道德迸发出的感觉：正义之光在闪耀，愤怒火焰在燃烧。在这种力量的感召下，思维便被链接到“一命偿一命”的想法中。与案例A相比，其他两个案件客观上也造成了受害人死亡的后果，但带给人们的刺激程度已经减弱。人们会觉得案例B中的母亲和案例C中的路人，虽然也应该受到谴责和惩罚，但绝不会是“一命偿一命”的思维。差异的根源在于，案例B、C中被害人死亡的结果，并不是他人主动实施伤害行为造成的。 　　事实上，面对这些案例的个体都会经历这样的内心反应过程：首先，从心中涌出对行为人的愤恨之情；其次，这种情感暗示我们应当对这些行为进行谴责，或者采取某种惩罚措施；再次，思考具体进行谴责的方式和程度，即对惩罚进行量化分析。前两步属于在短时间内做出的直觉反应和判断，第三步量化惩罚的过程往往因人而异：在案例A中，有些人会跑上前帮助受害人回击施暴人；有人拿起电话报警；有人只是围观、指责施暴者。法律心理学的一个重要研究方向，就是集中关注这些回应行为，以及人们在事后对自己回应行为的解释和分析。这些行为和“推理”的集合是理解人们在做出行为决策时的重要线索，它能为制定法律规则和司法裁判提供重要的参考依据。例如有研究发现，在刑事审判中定义惩罚的参数之一，便是陪审员对于犯罪行为的谴责程度，该程度与该犯罪行为的恶劣程度成正比函数的关系。（1）这些谴责中隐含的情感特征与人们对那些“罪无可赦”的行凶者所感到的愤怒、蔑视、厌恶相类似。 　　（二）惩罚的一般逻辑：愤怒与报复 　　惩罚的一般逻辑，见诸于史特伯格的“一般报复模型：命名、责备和索要”（1），它展现了受害者在受到伤害、认为自己受到不公正待遇后，所产生的一系列认知和情绪反应过程。 　　该模型（如图1）建构了报复的三个阶段：在命名阶段，人们受到伤害，会对伤害“命名”；在责备阶段，受害者在对事件进行责任归因后，要求责任方负责；在索要阶段，受害者向责任方索要赔偿，认为责任方亏欠他而理应补偿。这表明惩罚是在个体遭受侵