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“设立中公司”法律地位分析 　　 　　 摘 要：“设立中的公司”指的是公司从制定章程开始，止于成立的这一阶段的社会实体，它以公司的最终成立为目的，具有明显的过渡性特征。“设立中的公司”为了公司的成立，将实施一系列的法律行为，为着交易安全和社会秩序及第三人利益的保护，这一系列法律行为的后果的承担将具有重要的意义，所以“设立中的公司”的法律地位的分析将有助于这一问题的解决。在学界，关于“设立中的公司”的法律地位的观点主要有“无权利能力社团说”，“同一体说”，“修正的同一体说”，“合伙说”，“非法人团体说”等。“设立中的公司”的法律地位主要通过它的权利能力，行为能力及责任能力来探讨。“设立中的公司”在实践中大量存在，尤其在股份有限公司中的存续时间较长，所以对它的研究将有现实上的和法律上的价值。 　　 关键词：设立中公司；法律地位；民事能力 　　 中图分类号：DF5 文献标识码：A 　　文章编号：1009-0118（2012）06-0116-02 　　 　　 一、“设立中的公司”的概念及与其它类似概念的区别 　　 众所周知，公司并不是在登记时瞬间形成的,而是在其成立之前有一个相对漫长而又复杂的动态的设立过程，这一复杂而又漫长动态过程中存在的社会实体称为“设立中的公司”。 　　 （一）设立中公司的概念 　　 所谓“设立中公司”是指公司从制定章程开始，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但又没有取得法人资格的“前法人实体”，是法人的“预备形态”。［1］ 　　 （二）“设立中的公司”与其它类似概念的区别 　　 在公司的设立到成立的制度中，有许多相类似的概念需要区别，例如“设立中的公司”与公司设立，“设立中的公司”与公司成立等。 　　 1、“设立中的公司”与公司设立不同 　　 （1）公司设立是一个动态的运行过程，而“设立中的公司”是伴随着设立行为且相对静止的实体概念；（2）从时间上看，“设立中的公司”一般要晚于公司一系列设立行为的展开。“设立中的公司”是公司设立的阶段性成果，而公司的顺利设立行为又会导致“设立中的公司”的消灭［1］。 　　 2、“设??中的公司”与公司成立不同 　　 可以说，“设立中的公司”是为公司的成立而存在，它是公司成立的前阶段。与公司成立是截然不同的概念。公司一旦成功设立最终成立，设立中的公司将不复存在。 　　 二、“设立中公司”的法律地位 　　 关于“设立中公司”的法律地位，学界有许多不同的观点，主要有“无权利能力社团说”，“同一体说”，“修正的同一体说”，“合伙说”，“非法人团体说”等等。我认为，对“设立中公司”的法律地位的考察应该从它的权利能力、行为能力、责任能力来考查。 　　 （一）关于“设立中公司”的法律地位的不同学说 　　 1、无权利能力社团说 　　 早期的大陆法系学者认为设立中的公司没有经过登记取得法人资格，故不得享有权利能力与行为能力，所以准用民法中无权利能力社团的规定［2］。 　　 2、同一体说 　　 此种学说认为设立中公司与成立后的公司乃同一法律现象，而并非不同团体，而是形成同一团体之不同发展阶段［3］。 　　 3、修正的同一体说 　　 由于“同一体说”的缺陷,近年来德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正,由此形成了“修正的同一体说”。该说认为设立中公司与登记后公司的法律性质不同,不能视为同一实体;但是两者毕竟笼罩于同一目的之下,因而设立中公司因设立所必要的行为而发生的权利义务,不必再有继受的法律行为,当然即转由已登记的公司享有或负担。学说上也多认为设立中公司具有有限的权利能力,亦即设立中公司其权利能力局服于设立公司所必要的行为。“修正的同一体说”是对“同一体说”的扬弃。一方面“修正的同一体说”明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限,维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。可见,虽然大陆法系各国公司法鲜有针对设立中公司性质问题的专门立法规定,但从大陆法国家判例、学说的发展趋势不难发现,各国在实践中已倾向于认定设立中公司具有与设立行为有关的有限权利能力。 　　 4、合伙说 　　 该说认为，设立中的公司属于合伙，设立登记是赋予其法人人格的法定要件。设立登记手续完结后，公司成立，原来的合伙人取得法律地位［4］。 　　 5、非法人团体说 　　 该说认为，从法律形式上看，设立中的公司虽未进行设立登记，在法律上不具有独立人格，不具有行为能力等，但在实践中设立中的公司已经具有了权利能力、行为能力、责任能力，能够实际履行一定行为，承担一定责任，但它又处于一种不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，即设立中公司在本质上应是一种非法人团体。基于