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企业间“代持股”法律与税收问题思考 　　【摘 要】代持股现象随着经济环境的变化逐渐被公众所认知，在法律实践中逐渐对其认可的同时，税收征管政策就纳税主体等问题还没有完全明确，这也带来了相应的财务处理的困难，在形式重于实质和实质重于形式之间难以选择，本文试着从法律和税务角度对企业间代持股行为进行分析，并提出在尊重经济业务实质前提下的改进意见。 　　【关键词】代持股；企业；所得税；财税 　　“代持股”即委托持股，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利、义务的一种行为。在实务中，实际出资人与名义出资人之间往往通过签订股权代持协议来确定存在代为持有股权或股份的经济事实。随着经济和资本市场的发展，越来越多企业间以“代持股”作为股权持有方式的现象被公众所认知，在此基础上，代持股这一股权持有方式逐渐浮出水面，也成为当前经济发展和资本运作过程中不可回避的问题。在我国当前的法律和政策环境下，其带来的法律、税收和财务等问题很值得我们思考。本文以一案例对“代持股”从法律、税收和财务处理等方面进行探讨。 　　案例：甲企业与乙企业签订协议，协议约定：由甲企业与乙企业分别出资400万元和100万元设立丙企业（注册资本500万元），其中乙企业将出资支付给甲企业，由甲企业作为名义股东进行出资。同时，甲、乙企业签订代持股协议，约定乙企业在丙企业的股份由甲企业代为持有，代持股的相关风险、报酬和权利仍归乙企业所有等内容。丙企业于20×1年1月1日注册成立，并于20×2年3月1日向甲企业分配利润100万元，将企业将乙企业应享有的20万元支付给乙企业。经甲、乙企业协商于20×2年9月30日将以甲企业名义持有的丙企业100%股权转让，甲企业取得价款600万元，并将乙企业应享有120万元支付给乙企业。对丙企业的投资作为长期股权投资处理，不考虑作为交易性金融资产或可供出售金融资产以及资产减值等情况，甲、乙、丙企业适用的企业所得税率均为25%。 　　一、代持股的法律思考 　　代持股主要涉及公司法和合同法。首先从公司法的角度看，根据我国公司法、企业注册资本登记管理规定的要求，股东或者发起人必须以自己的名义出资，也就是说企业的股东应该实名制。基于此，在我国的证?市场上，证监会明令禁止股份代持的行为，在IPO申报前将代持股行为予以彻底清理的，才有可能过会上市。以上似乎对代持股行为给予了禁止的态度，尽管代持股因其具有隐蔽性而带来诸多法律问题，但代持股作为经济发展的产物之一早已是客观存在，这一问题亟待司法做出调整，在2011年实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的二十五条至二十七条从解决现实问题的角度认可了代持股这一经济现象，对实际股东的权益进行了保护，并为代持股行为带来的主要法律问题明确处理意见，但代持股不可对抗善意的第三方。从合同法的角度看，代持股属于委托代理关系，双方依据代持股协议履行各自的权利和义务，合同法对代持股行为并无禁止。 　　由上看出，法律对代持股行为，在尊重经济行为实际情况的前提下逐渐认可和提供保护，这是司法的一大进步。 　　二、代持股的税务思考 　　我国目前税收征管更注重形式合法，要依据真实有效的合法凭证，并且往往根据经济事项的财务处理进行征管。企业间代持股问题在税务上，主要涉及企业所得税的重复征税问题，现结合前述两种会计处理原则对代持股的税务问题进行比较： 　　（一）形式重于实质原则 　　税务的处理是将代持股问题视为实际出资人与名义出资人的债权、债务关系，名义出资人收到被投资企业分配的利润全额作为免税收入。名义出资人出售被投资企业股份取得的收入全额确认为投资转让收入，并将名义投资总额确认为投资转让成本予以税前扣除，对投资转让净收益征收企业所得税。在前述案例中，甲企业在取得投资转让款时需缴纳25万元[（600-500）×25%]企业所得税。 　　在名义出资人将实际出资人应享有的分红款及股份转让款支付给实际出资人的环节，涉及重复征税问题。前述方法一的财务处理，最终形成乙企业对甲企业的40万元债务，按照税法要求超过三年以上未支付的应付款，应并入当期应纳税所得依法缴纳企业所得税，因此，乙企业对取得的在甲企业已完税的股份转让款还需缴纳10万元（40×25%）的企业所得税，存在重复纳税。即使甲企业按照完税后的乙企业应享有的分红转让款115万元[120-（120-100）×25%]支付给乙企业，最终形成乙企业对甲企业的35万元债务，仍然存在重复征税问题。对于甲企业应收乙企业的债权，根据企业财产损失所得税前扣除管理办法，甲企业对乙企业无法收回的欠款在所得税前扣除存在困难。前述方法二的财务处理，最终甲、乙企业的往来款结平，对于甲企业支付给乙企业的乙企业应享有的分红款和股份转让收益，按资金使用利息处理，乙