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设定让与担保必要性 　　摘 要：担保物权制度作为物权制度的一个重要组成部分，对于维护交易安全，降低交易风险，发挥着其他制度所不容代替的作用。根据我国法律规定，我国现行的担保方式有抵押、质押、留置，因这几种担保方式在担保债权实现的同时，也使担保标的无法实现其用益价值，从而一定程度上限制了当今越来越频繁的经济交往活动。因此，针对这一现状，出台一项在担保债权的同时又能实现标的物用益价值的新型担保方式显得尤为重要。让与担保制度因无须标的转移占有，在对债权起到担保作用的同时也实现了其使用价值，因此在实践中深受欢迎，在德国、日本、我国台湾等地已有司法实践，并自成体系。鉴于此情，我国多数学者倡导引进让与担保制度，并对它进行了深入细致的研究。 　　关键词：担保物权制度 让与担保 　　一、让与担保渊源、内涵 　　让与担保起源于古罗马的信托制度。担保制度的最早表现形式是转移担保物所有权，经演变转化为仅转移担保物的占有但不转移所有权的质权制度，以及担保物的所有权和占有均不发生转移，而仅取得具有担保作用的权利，即现在的抵押制度。目前，大陆法系没有国家以成文法的方式规定让与担保制度，但由于让与担保制度在实践中仍有存在的空间和价值，一些国家和地区的司法实践和学说承认这一制度，如德国、日本、瑞士和我国的台湾地区。一些国家则认为让与担保是一种脱法行为（即规避法律规定的行为），在司法实践中认定该行为无效。在德国仅以动产为担保标的，不存在不动产让与担保，而在日本，动产和不动产均可设立让与担保。 　　让与担保有广义和狭义之分，广义的让与担保是指当事人通过转让供作担保的财产以达成信用授受之目的的担保制度，也就是让与担保设定人将物之权利（主要是所有权）转移给债权人以担保债权的实现，同时保留按约定条件清偿债务后从债权人处取回担保物的权利。它有两种基本类型：第一种是让与式担保，日本称之为让渡担保，它是指债务人以物的所有权或者其他财产权转让给债权人作为担保形式，向债权人借款融资，债权人享有贷款债权和贷款返还请求权，债务人按约清偿债务时，可请求返还物的所有权或者其他财产权，债务人不能履行债务时，债权人可就标的物价金优先取偿的担保形式。第二是买卖式担保，日本称为卖渡担保，它是指以买卖形式进行信用授受，授信者（债权人）并无请求返还价金的权利，但受信者（债务人）却享有通过支付价金而请求返还自己所让与的标的物的权利的担保形式①。狭义的让与担保即让与式担保，亦即学者们通常所说的让与担保，又称让渡担保，是指债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定在债务清偿后，将担保标的物权利返还于债务人或第三人，于债务不履行时，债权人可就该担保标的物价金优先受偿一种担保方式。 　　二、让与担保与按揭不同 　　按揭一词来源于英美法系国家，是香港学者对mortgage的译名。在现代英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种物的担保，包括按揭，质押，留置，财产负担等；第二，是指与质押，留置，财产上负担等物的担保并列的一种担保②。第二种即按揭设定后，按揭人依按揭权人的意思占有、使用标的物，并负妥善保管义务，若按揭人违约时，按揭权人有权以所有人身份占有担保物，当债务人依约清偿债务时，按揭权人须返还标的物所有权，当债务人不履行债务时，债权人可给予债务人一定的履行宽限期，在债务人仍不履行时，按揭权人可以拍卖、变卖标的物以其价金优先受偿，也可申请取消赎回权，从而获得标的物所有权。按揭传至我国大陆后发生了较大的变化，按揭在我国大陆的应用自香港传入，首先在深圳、广州等房地产商务实战中被运用，随后在上海、北京相继展开，如今已普遍运用于城市房地产销售和汽车买卖。按揭的引入，使广大普通老百姓拥有商品房、高档汽车的梦想成为现实，扩大了房地产、汽车的销售市场，并且满足了交易当事人的融资需求，对于房地产经济及汽车经济的发展具有重要作用。在此，将我国大陆之按揭与让与担保作一比较。 　　第一，从设立目的来看，按揭的目的是为了融资购置房产、汽车，而让与担保的目的固然是为取得一定的融资机会，但并不仅仅为购置房产、汽车，适用范围是极其广泛的。第二，从主体来看， 按揭有三方当事人，即房地产开发商、购房人、银行；而让与担保通常只涉及双方当事人，即债务人（担保设定人）与债权人（担保权人）。第三，从法律关系看，按揭比让与担保复杂，按揭涉及四到六个法律关系，即房产开发商与购房者之间的买卖关系，购房者与银行间的贷款关系，开发商与购房者间的委托保证关系，购房者与银行间的委托付款关系，开发商与银行间的贷款保证关系，而让与担保通常只涉及担保设定人与担保权人之间的债权债务关系和担保关系。第四，从可设定的标的物来看，我国大陆按揭的标的为房产（包括现房和楼花）和汽车，而让与担保的标的则非常广泛，包括动产、不动产、